浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2036号上诉人（原审被告）：义乌市南驰贸易有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道春盛路1号。

法定代表人：朱剑旭。

委托诉讼代理人：厉卿，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金慷君，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海高缔网络科技有限公司，住所地上海市杨浦区军工路1436号64幢二层B座225室。

法定代表人：吴燕萍。

委托诉讼代理人：周超，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱小琦，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人义乌市南驰贸易有限公司（以下简称南弛公司）因与被上诉人上海高缔网络科技有限公司（以下简称高缔公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12721号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案后依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

南弛公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判；

2.本案诉讼费用由高缔公司负担。

事实与理由：一、高缔公司的权利商标为图形标志，并无任何文字说明，图形也并非“funlife”字样,上诉人仅将“funlife”文字标注在网店产品详情一栏，一审法院据此认定上诉人使用的“funlife”字样与高缔公司的商标构成近似实属不当，且上诉人销售的产品、店铺装修素材等均来自于高缔公司；

二、高缔公司第14251647号商标核定使用于第27类墙纸、纺织品制墙纸等商品上，而上诉人所售产品为墙贴、地贴等，一审认定两者构成类似商品错误；

三、上诉人所售产品来源于高缔公司和案外人义乌市富标工艺品厂（该厂负责人系高缔公司法定代表人吴燕萍的丈夫），各方存在大量交易往来，上诉人已购产品价值超过35万元，在高缔公司未举证证明上诉人产品销量的情况下，一审认定上诉人购买的产品价值小于网店销售金额，属于事实认定错误；

四、查阅相关案例，侵害商标权案件的判赔额一般在30000元以下，一审判赔金额明显过高，远超类案标准。

高缔公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。

南弛公司未经被上诉人许可，将被上诉人注册的“Funlife”商标直接使用在网站及所售商品包装上，侵害了被上诉人的注册商标专用权。

本案中，涉案商标核定使用商品类别与被上诉人所售的被诉侵权商品构成类似，一审已查明南弛公司存在串货行为，即从被上诉人处购买一小部分商品，但实际销售的商品种类和数量远超其购买范围。

关于赔偿数额，被上诉人认为一审判赔金额10万元合理。

一方面，当前法律已将法定赔偿额调高至300万元，体现了国家加大知识产权保护力度的价值导向;另一方面，本案中，南弛公司侵权渠道多样，侵权恶意明显，侵权范围广泛，甚至涉及到欧美等国家，2020年5月29日被上诉人仍能搜到南弛公司的侵权产品销售页面。

高缔公司向一审法院起诉请求：1.南弛公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，包括停止生产、销售侵犯其“Funlife”商标产品的行为，以及删除在阿里巴巴1688平台、出口通平台店铺中使用的“Funlife”商标及“Funlife”商标商品的网络图片及网页；

2.南弛公司在阿里巴巴1688、出口通平台店铺上连续30日发表声明，向高缔公司赔礼道歉，消除影响；

3.南弛公司赔偿高缔公司经济损失800000元；

4.高缔公司赔偿南弛公司为维权支出的合理费用56500元，包括公证费8500元、律师费48000元。

一审庭审中，高缔公司明确第一项诉请中的不正当竞争行为是指南弛公司擅自使用其有一定影响力的“Funlife”标识，以及南弛公司在网页中使用了其域名主体部分“Funlife”和版权图片、商品编号。

一审法院认定如下事实：高缔公司系第14251647号“Funlife”商标权利人，商标核定使用商品为墙纸、纺织品制墙纸，专用期限从2015年8月14日至2025年8月13日止。

2019年5月29日，高缔公司的委托代理人单艳杰向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，在该公证处公证人员的监督下，其进入南驰公司开设在1688平台上的网店，对网店内销售的产品页面详情进行了证据保全，上海市徐汇公证处出具公证书一份。

高缔公司还对自己网店内产品页面详情进行了证据保全，共支出公证费8500元。

另查明，南驰公司在出口通平台上亦销售被诉侵权产品。

经一审庭审比对，南弛公司在1688、出口通平台网店内产品说明页面上使用了“Funlife”字样。

一审法院认为，本案的争议焦点有二：1、南弛公司是否构成商标侵权；

2、南弛公司是否构成不正当竞争。

关于第一个争议焦点。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，南弛公司在网店产品页面详情品牌一栏标注了“Funlife”字样，与高缔公司涉案商标构成近似,其销售的产品系墙贴、地贴，与高缔公司涉案商标核定使用商品墙纸构成类似商品。

根据现已查明的事实，南弛公司从高缔公司处购买的正品价值仅5万余元，即使加上从案外人义乌市富标工艺品厂处购买的29万元，也小于南弛公司在网店中销售的被诉侵权产品数额，且南弛公司在网店中销售的不少型号产品并未从高缔公司及义乌市富标工艺品厂处购买，而南弛公司对于该部分产品来源未能举证证明，故一审法院认定南弛公司的销售行为已侵犯了高缔公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于第二个争议焦点。

高缔公司虽然主张“Funlife”系有一定影响的标识，但其提供的证据并不能证明该标识有“一定影响”，对该诉请，一审法院不予支持。

高缔公司主张南弛公司使用了其域名主体部分“Funlife”，但其提供的证据并不能证明该域名主体部分有“一定影响”，对该诉请，一审法院不予支持。

高缔公司主张南弛公司使用图片、商品编号的行为，根据现已查明的事实，高缔公司曾发送大量的涉案产品图片给南弛公司，且该行为在前述商标侵权认定中已做出法律评价，对该项诉请，一审法院不予支持。

关于赔礼道歉、消除影响的诉请，因高缔公司未举证证明南弛公司的行为给其造成了商誉损失，对该项诉请，一审法院不予支持。

另，关于高缔公司主张南弛公司停止生产的诉请，根据现有证据，无法证明南弛公司有生产行为，对该项诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的诉请，因高缔公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者南弛公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的价格、销量、南弛公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为100000元（含合理开支）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、南驰公司立即停止销售侵犯高缔公司第14251647号商标的商品的行为，包括但不限于删除在1688、出口通平台店铺中使用涉案商标的网页、图片;二、南驰公司于判决生效后七日内赔偿高缔公司经济损失100000元（含合理开支）;三、驳回高缔公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12365元，由高缔公司负担5000元，由南驰公司负担7365元。

二审期间，高缔公司向本院提交如下证据：南弛公司出口通店铺的侵权产品链接9个，拟证明截止2020年5月29日，南弛公司仍在实施涉案商标侵权行为。

南弛公司未对上述证据发表质证意见。

本院经联网核实，高缔公司提供的链接中，除一个外其余链接均无法正常访问，可打开的链接所显示的内容与证据内容一致，本院对其真实性予以确认。

二审查明，截止2020年5月29日，南弛公司仍未完全停止实施涉案商标侵权行为。

本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否来源于高缔公司或其关联方；

二、如并非来源于权利人，南弛公司的行为是否侵害了高缔公司享有的注册商标专用权；

三、如构成侵权，一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一。

本案中，南弛公司主张所售产品均来源于高缔公司及其关联方义乌市富标工艺品厂，但从本案证据看，南弛公司所售产品的样式、型号与高缔公司及义乌市富标工艺品厂的产品并不完全相同，南弛公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，其关于所售产品均系正品的主张依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。

本案中，南弛公司在被诉侵权产品销售网页上标注品牌为“Funlife”，具有区别商品来源的作用，已构成商标性使用。

经比对，被诉侵权标识“Funlife”与高缔公司第14251647号商标构成近似商标，被诉侵权产品所属的墙贴、地贴，与高缔公司第14251647号商标核定使用范围墙纸构成类似商品，南弛公司未经高缔公司许可，在类似商品上使用与涉案商标近似的标识，足以造成消费者混淆，构成对高缔公司第14251647号注册商标专用权的侵害。

南弛公司称被诉侵权标识与高缔公司的涉案商标不构成近似，被诉侵权产品的类别与涉案商标核定使用范围不构成类似的抗辩缺乏事实与法律基础，本院不予支持。

关于争议焦点三。

因高缔公司未提供证据证明其因侵权所受损失或者南弛公司因侵权所获利益，亦无商标许可使用费可供参考，本案依法适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标知名度、南弛公司的主观恶意、侵权产品销量、高缔公司的维权支出等因素，一审酌定赔偿数额为100000元（含合理开支）并无不当。

综上所述，义乌市南驰贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由义乌市南驰贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。