上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初4332号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙勇，上海申浩律师事务所律师。

被告：山东太子奶乳业有限公司，住所地山东省聊城市。

法定代表人：岳光新，该公司经理。

委托诉讼代理人：岳振华，男。

被告：高唐县快乐娃饮料食品有限公司，住所地山东省聊城市。

法定代表人：刘立芳，该公司经理。

被告：上海市宝山区易家购商行，经营场所上海市宝山区杨泰路XXX号XXX楼。

经营者：金朝有，男，1974年1月2日出生，汉族，户籍地浙江省永嘉县沙头镇东光村金东路XXX号。

委托诉讼代理人：杜柳，上海浩锦律师事务所律师。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司(以下简称均瑶公司)与被告山东太子奶乳业有限公司(以下简称太子奶公司)、高唐县快乐娃饮料食品有限公司(以下简称快乐娃公司)、上海市宝山区易家购商行(以下简称易家购商行)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序。

2020年7月17日，本院公开开庭进行了审理，原告均瑶公司的委托诉讼代理人陈名涛，被告太子奶公司的委托诉讼代理人岳振华，被告易家购商行的委托诉讼代理人杜柳到庭参加诉讼，被告快乐娃公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求：1.被告太子奶公司、被告快乐娃公司立即停止生产、销售侵害原告第XXXXXXX号“/”注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为；

2.被告易家购商行立即停止销售侵害原告第XXXXXXX号“/”注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为；

3.被告太子奶公司、被告快乐娃公司连带赔偿原告经济损失500,000元(含原告为维权所支付的合理费用)，被告易家购商行在50,000元内承担连带责任。

审理中，原告明确合理费用包括律师费19,000元、公证费1,000元。

事实和理由：原告成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一，是最大的民营液态奶生产商和国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。

原告与上海均瑶(集团)有限公司、均瑶集团上海食品有限公司是关联公司。

2012年8月21日，原告经核准注册了第XXXXXXX号“/”商标，核定使用商品为第29类：豆奶(牛奶替代品)、可可牛奶(以奶为主)、奶茶(以奶为主)、奶昔、凝乳等，注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年，原告开始斥巨资陆续在CCTV-6、浙江卫视、东方卫视等电视频道投放“味动力”系列产品广告。

原告“味动力”品牌曾荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”“湖北名牌产品”等称号。

迄今，原告已在山东聊城等城市布局了8个生产基地，年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销量10多亿元。

2019年1月28日，原告在被告易家购商行经公证购买了两瓶乳酸菌饮品，所购买的乳酸菌饮品的外包装上突出显示了“胃动力”字样，根据产品上标记的信息显示，该产品由被告太子奶公司授权、被告快乐娃公司生产。

被告太子奶公司、被告快乐娃公司擅自在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告“/”商标近似的“胃动力”标识，容易导致相关公众的混淆，其行为严重侵害了原告的注册商标专用权，侵占了原告的市场份额，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告太子奶公司辩称，其没有生产资质，只有销售资质，不可能生产被控侵权商品，被控侵权商品上显示生产商是被告快乐娃公司，生产许可证号SCXXXXXXXXXXXXXX、条形码XXXXXXXXXXXXX、网址、绿色食品编号及“亲情1家”商标均属被告快乐娃公司所有，被告快乐娃公司亦出具声明承认系其自行生产，与被告太子奶公司无关。

综上，被告太子奶公司没有生产、销售被控侵权商品，没有侵犯原告注册商标专用权。

被告快乐娃公司辩称，其与被告太子奶公司曾合作生产复合蛋白饮料，因销量不好在2017年以后、2018年初停止合作。

被控侵权商品是被告快乐娃公司生产，被告太子奶公司不知情。

“胃动力”与“味动力”不同，没有侵权。

即使侵权，因被告产量不大，原告主张的赔偿金额过高。

被告易家购商行辩称，被控侵权商品有进货渠道，且有自己的商标标识，其不知道侵犯了原告的权利，且很早就停止销售被控侵权商品。

被控侵权商品使用的标识与原告主张保护的商标在文字字形、涵义、构图等相差甚远，不可能使公众对产品来源产生误认或者认为与原告有关，被告易家购商行未侵犯原告注册商标专用权。

经审理查明：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，经营范围包括乳制品生产(液体乳：巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸乳)、饮料(蛋白饮料、其他饮料类)生产等。

2012年8月21日，原告均瑶公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，注册第XXXXXXX号“/”商标，核定使用商品为第29类：牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等，注册有效期至2022年8月20日。

原告均瑶公司经营的产品包括“味动力”乳酸菌饮品，在瓶贴中下方显著位置使用了上述商标。

2014年到2018年间，原告均瑶公司的关联公司为推广该产品，在东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、浙江卫视、广东卫视、东南卫视、四川卫视、辽宁卫视等各大电视台发布广告，广告费超过两亿元。

被告太子奶公司成立于2015年10月，经营范围为食品销售。

2020年3月18日，被告太子奶公司法定代表人由岳振华变更为岳光新。

被告快乐娃公司成立于2005年4月，经营范围为生产、销售：乳制品、饮料及以上产品的网上销售。

两被告自认，被告太子奶公司现法定代表人岳光新系岳振华父亲，被告快乐娃公司法定代表人刘立芳系岳振华母亲。

被告易家购商行成立于2013年6月，在上海市宝山区杨泰路XXX号开设“e家生鲜超市”店铺。

2019年1月28日，原告的委托代理人虞勇森向上海市新虹桥公证处申请办理保全证据公证。

同日，新虹桥公证处公证员万晓雯、工作人员周庆菁与虞勇森共同来到位于上海市宝山区杨泰路、镇新路路口标示为“e家生鲜超市”的店铺内，在公证人员的监督下，虞勇森在上述店铺购买了“胃动力”二瓶，随后带至公证处进行拍照，并对部分物品进行密封并加贴封条后交虞勇森保管。

上海市新虹桥公证处据此作出(2019)沪新虹桥证经字第224号公证书。

庭审中，在确认上述证据保全公证书所附封存物品封存完好后，当庭予以了拆封，内有乳酸菌饮品一瓶。

该产品瓶身上方标注生产时间为“XXXXXXXXXX：46：45”。

瓶贴正面及一侧面有“72小时发酵”“亲情1家”“胃动力”“山东太子奶乳业出品”等文字，其中“胃动力”字体相比其他字体较大。

另一侧面标注有“产品类型：乳酸菌饮品(杀菌型)”“配料：纯净水、脱脂乳粉、白砂糖......”“山东太子奶乳业有限公司授权”“生产商：高唐县快乐娃饮料食品有限公司”“产地：山东省聊城市”“生产许可证号：SCXXXXXXXXXXXXXX”“电话0635-XXXXXXX”“传真0635-XXXXXXX”“网址：www.kuailewa.com.cn”等信息。

经比对，原告认为被控侵权商品配料表主要成分是脱脂奶粉属于奶制品，正面和侧面突出使用“胃动力”文字标识与原告商标构成近似，系在相同商品上使用近似商标，容易导致消费者混淆、误认。

被告太子奶公司认为“胃动力”只是产品功能性描述，被控侵权商品有自己独立的商标“亲情1家”，与原告商标不同，消费者不会产生混淆。

被告易家购商行认为“胃动力”与“味动力”差别大，不构成近似。

另查明，2018年8月3日，被告太子奶公司在第29类上申请注册“胃动力”商标(申请号为XXXXXXXX)，目前商标局官网显示等待实质审查。

2019年3月14日，被告快乐娃公司在第29类上获准注册了第XXXXXXXX号“亲情1家”商标。

在国家企业信用信息公示系统查询被告快乐娃公司信息，显示其食品生产许可证号为SCXXXXXXXXXXXXXX、在中国商品信息服务平台查询被控侵权商品上的条形码XXXXXXXXXXXXX，显示厂商识别代码XXXXXXXXXXXXXXXX为被告快乐娃公司，三被告对此均无异议。

还查明，原告均瑶公司为本案支付公证费1,000元。

另主张19,000元律师费，但未提交相关的票据。

上述事实，有原告提交的商标注册证、企业公示信息报告、《电视广告承揽合同》等广告合同、(2019)沪新虹桥证经字第224号公证书及封存的公证物品、被告快乐娃公司国家企业信用信息公示系统及中国商品信息服务平台网页查询打印件、商标局官网的商标查询打印件、公证费发票，以及本院审理中当事人的陈述等予以证实。

此外，被告太子奶公司提交了一份由被告快乐娃公司出具的声明，证明被控侵权商品由被告快乐娃公司自行设计包装、生产、销售，与被告太子奶公司无关。

被告快乐娃公司确认该份声明由其出具。

原告对该声明内容真实性不认可，认为被告太子奶公司与被告快乐娃公司实际是一家公司，该声明有转移责任之嫌，且与被控侵权商品上标注的信息不符。

被告易家购商行对该声明内容真实性亦不认可，认为系被告快乐娃公司单方陈述。

本院认为，被告快乐娃公司法定代表人刘立芳与被告太子奶公司现法定代表人岳光新曾系配偶关系、与被告太子奶公司前法定代表人岳振华系母子关系，故被告太子奶公司与被告快乐娃公司关联紧密，且被控侵权商品上标注了“山东太子奶乳业有限公司授权”“山东太子奶乳业出品”字样，因此本院对该份证据不予采纳。

被告易家购商行提交了e家生鲜超市杨行店入库单据报表，证明其销售的被控侵权商品有明确的供货商，且仅在2018年7月至9月销售过，销售金额共计1,980元，但没有进货合同、收据、发票等。

原告对该份证据真实性认可，关联性有异议，入库单据上的条形码编号与被控侵权商品上的编号不同。

被告太子奶公司和被告快乐娃公司对该份证据没有异议。

本院认为，上述证据无任何签字或盖章，且被告易家购商行就入库单据报表上的条形码与被控侵权商品上的条形码不同未能作出合理解释，不符合《中华人民共和国商标法》关于合法来源抗辩的要求，故对上述证据不予采纳。

本案争议焦点在于：一、被控侵权商品上使用“胃动力”是否侵害原告均瑶公司注册商标专用权；

二、若构成侵权，被告太子奶公司、被告快乐娃公司、被告易家购商行是否应承担侵权责任及如何承担责任。

本院认为，原告的第XXXXXXX号“/”商标依法在商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受《中华人民共和国商标法》保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

被告太子奶公司认为，“胃动力”只是产品功能性描述，被控侵权商品有自己的商标“亲情1家”。

本院认为，胃动力指的是胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，胃动力不足又称消化不良。

对于本案所涉的乳酸菌饮料而言，无论其是否真正具备相应功能，多数会以促进消化作为卖点，在宣传时称可“促进胃动力”“激活胃动力”“提升胃动力”等。

但涉案乳酸菌饮料在瓶贴正面和侧面醒目位置使用“胃动力”标识，而“胃动力”在所涉领域系用于描述产品功能的语句中的部分词汇，其本身并未直接描述产品功能。

被控侵权商品在“胃动力”文字上方有“亲情1家”商标，“胃动力”字体较大且较粗，“亲情1家”字体较小且较细。

可见，无论从产品的客观外观上看，还是从生产商的主观意图上看，被控侵权商品上的上述使用方式明显系将“胃动力”作为区分产品来源的商标使用。

因此，对被告太子奶公司的上述意见，本院不予采纳。

关于被控侵权商品上使用的“胃动力”与原告第XXXXXXX号“/”商标是否构成近似，该行为是否容易导致相关公众产生混淆。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

原告第XXXXXXX号“/”商标系图文组合商标，从视觉效果及呼叫功能看，“味动力”文字不仅占据了主要位置，也是相关消费人群对该商标的主要呼叫依据，因此，“味动力”系该商标的主要识别部分。

虽然从视觉上看被控侵权商品上的“胃动力”与原告商标并不十分相似，但与原告商标的主要识别部分仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到原告涉案注册商标在相关公众中具有较高的知名度、被控侵权商品上使用的标识与原告注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同等事实，可以认定被控侵权商品上使用的“胃动力”与原告涉案注册商标构成近似，在相同商品上使用该商标的行为容易导致相关公众产生混淆。

关于被告太子奶公司、被告快乐娃公司、被告易家购商行的责任承担问题。

被告快乐娃公司对被控侵权商品系其生产销售、被告易家购商行对被控侵权商品系其销售的事实无异议，本院依法予以确认。

无论从被告太子奶公司与被告快乐娃公司法定代表人之间的密切关系上看，还是从被控侵权商品外观展示上看，可以认定被告太子奶公司与被告快乐娃公司共同生产、销售了被控侵权商品，属于未经原告均瑶公司许可，在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标并造成混淆的商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

就被告易家购商行而言，其对外销售了前述侵权商品，构成销售假冒原告均瑶公司注册商标商品的侵权行为。

对于侵权商品的销售者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

现被告易家购商行提交的证据并不足以证明涉案侵权商品的来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额的确定，鉴于原告均瑶公司因被侵权所受到的实际损失，被告太子奶公司、被告快乐娃公司和被告易家购商行因侵权所获得的利益等均难以确定，考虑到被告太子奶公司和被告快乐娃公司作为饮料等食品类生产、销售商，应当知晓原告涉案商标具有一定的知名度，且被告太子奶公司曾于2018年8月3日申请注册“胃动力”商标，在未被核准注册的情况下，仍然将该标识突出使用在相同商品上，明显具有攀附原告涉案商标的主观故意。

本院综合考虑权利人注册商标的知名度、本案各侵权人实施的侵权行为及经营规模、侵权行为的持续时间、侵权产品的销售价格及合理的利润率、被告侵权的主观恶意等因素酌情确定赔偿额。

原告为本案支付的公证费属于为制止侵权行为而支出的合理开支，应由侵权人承担。

对于原告主张的律师费，本院根据相关律师收费标准、本案案情、代理律师在案件中的工作量等酌情确定。

被告快乐娃公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院审理，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，判决如下：一、被告山东太子奶乳业有限公司、被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第XXXXXXX号“/”注册商标专用权的行为；

二、被告上海市宝山区易家购商行于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第XXXXXXX号“/”商标专用权的商品；

三、被告山东太子奶乳业有限公司、被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失165，000元及为制止侵权行为所支付的合理开支15,000元；

四、被告上海市宝山区易家购商行对本判决确定的上述第三项中的经济损失7,000元及合理开支2,000元承担连带赔偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,800元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2,816元，被告山东太子奶乳业有限公司、被告高唐县快乐娃饮料食品有限公司负担5,684元，被告上海市宝山区易家购商行负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　黄　洋审　判　员　　黄　莺人民陪审员　　吴奎丽二〇二〇年八月二十七日法官　助理　　程　倩书　记　员　　席璟怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条《商标法》第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。