河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终350号上诉人（一审被告）：舞钢市恒川便民店，经营场所河南省舞钢市朱兰干休二街人民医院家属楼**门面房。

经营者：赵亚丽，男，1965年3月20日出生，汉族，住河南省舞钢市。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号法定代表人:吕军,该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

上诉人舞钢市恒川便民店（以下简称恒川便民店)因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团)侵犯商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院(以下称简一审法院)（2020）豫04知民初216号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

恒川便民店的委托诉讼代理人王玉博，中粮集团的委托诉讼代理人李要冲到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

恒川便民店的上诉请求为：一、依法撤销一审法院作出的(2020)豫04知民初216号民事判决，发回重审或在查清案件事实的基础上改判驳回中粮集团的诉讼请求;二、本案一审和二审诉讼费由中粮集团承担。

事实及理由：1、一审法院认定事实错误，恒川便民店并未销售涉案商品,案涉公证存在严重瑕疵，公证内容不应予以承认。

2、如涉案商品为恒川便民店所销售,涉案商品不足以构成混淆，并不构成侵权,不承担责任。

3、恒川便民店经营场所比较偏僻,规模小，经营状况并不好。

因此，恒川便民店未获取利益,一审适用法律错误,酌定数额过高,应予纠正。

另外，在疫情影响下，恒川便民店经营困顿，无力支付如此高的赔偿数额。

中粮集团辩称：中粮集团公证程序及内容合法，部分恒川便民店销售产品为三无产品，且无合法来源，主观恶性较大。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

一审法院查明事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

第70855号“”商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册,核定使用商品为第36类:白酒,露酒,葡萄酒,啤酒,续展核定使用商品为国际分类第33类:白酒,露酒,葡萄酒。

该注册商标于1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司,1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司,1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司,2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。

上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。

第8136217号“”商标注册人为中粮集团，核定使用商品为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

第3244771号“”商标注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日，2005年8月3日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更后商标注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司，2008年4月29日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更后商标注册人名义为中粮集团，2013年4月23日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第4623994号“”商标注册人为中国粮油食品(集团)有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、酒（饮料）、黄酒（截止），注册有效期限自2007年12月21日至2017年12月20日，2007年2月6日,经国家工商行政管理总局商标局核准商标转让受让人为中国粮油食品(集团)有限公司，2008年4月29日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更后商标注册人名义为中粮集团，后经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2027年12月20日。

中粮集团出具说明称,中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

2019年12月23日,公证处指派公证员裴某、工作人员贾乐随同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青,来到位于河南省平顶山市舞钢市干休二街与干休路交叉口向东200米左右路南的“丰丽超市”，由贾乐对该店门头进行拍照,该店内悬挂营业执照上显示有“舞钢市恒川便民店”字样，代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2314:49）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费25元。

购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月23日舞钢市丰丽超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

2020年1月3日,河南省洛阳市九鼎公证处作出(2020)豫洛鼎证内民字第449号公证书对上述过程予以确认。

公证书载明：申请人洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青于2019年12月23日在河南省平顶山市舞钢市“丰丽超市”购买印有“长城”字样葡萄酒是在公证员与公证人员贾某监督下所为；

与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。

公证书附件有：1.支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3.购买商品照片两张，打印件一页。

一审法院审理中，当庭打开公证封存的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身正面图标突出使用“长城”二字，与中粮集团享有的第3244771号“”注册商标相似；

瓶身正面及背面图标突出使用“华夏”二字，与中粮集团享有的第4623994号“”注册商标相似；

瓶身正面图案为“长城+烽火台+群山”，与中粮集团享有的第70855号“”注册商标中的图形、第8136217号“”注册商标相似。

一审法院另查明，恒川便民店系个体工商户，注册日期为2017年9月13日，经营范围为：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品）、烟零售、日用品、百货零售。

一审法院认为：中粮集团依法获得第70855号、第3244771号、第4623994号、第8136217号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。

关于恒川便民店对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。

恒川便民店被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品瓶身包装正面和背面上印制有“长城”字样、“华夏”字样、“长城+烽火台+群山”图案，该文字及图形系在葡萄酒产品上使用，具有的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第70855号“”注册商标、第3244771号“”注册商标、第4623994号“”注册商标、第8136217号“”注册商标在字形、构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。

恒川便民店未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中粮集团请求恒川便民店停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据,应予支持。

恒川便民店虽对中粮集团提供的(2019)豫洛鼎证内民字第449号公证书提出异议，但其并未提供足以推翻该公证书的相反证据，故其认为其未销售过本案被诉侵权产品，该公证书未附购买过程视频资料，该公证书不应采信的质证意见，缺乏事实和法律依据。

恒川便民店认为其未侵犯中粮集团上述注册商标专用权的辩称，与一审法院查明事实不符，一审法院不予支持。

关于恒川便民店应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、恒川便民店经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定恒川便民店赔偿中粮集团经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）8500元为宜。

综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒川便民店立即停止侵害中粮集团第70855号、第3244771号、第4623994号、第8136217号注册商标专用权的行为；

二、恒川便民店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计8500元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由中粮集团负担200元，恒川便民店负担350元。

本院二审期间，恒川便民店提交了永昌批发部进货的进货单作为新证据，拟证明恒川便民店因永昌批发部不再营业而廉价获取的一件葡萄酒，且该葡萄酒是用于泡酒用，并不用来销售，恒川便民店所售葡萄酒具有合法来源。

对于恒川便民店提供的新证据，中粮集团发表质证意见为：该证据不属于新证据，其证明目的有异议，不能说明恒川便民店销售的涉案商品具有合法来源。

对于恒川便民店提供的新证据，本院认定如下：恒川便民店提供的酒类流通随附单系复印件，字迹模糊不清，其上也没有加盖永昌批发部的印鉴，对于该证据的真实性、合法性和与本案的关联性本院均不予认可。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、恒川便民店销售的被控侵权产品是否侵犯了中粮集团对于涉案商标所享有的专用权；

2、如侵权，责任应如何承担。

本院认为：关于恒川便民店销售的被控侵权产品是否侵犯了中粮集团对涉案商标所享有的专用权的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中,中粮集团进行公证取证并提起诉讼,是行使商标权的表现,并未违反法律规定。

洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

该公证处对取证过程进行了监督,并出具了涉案公证书,公证书上有公证人员的签名和公证处的公章。

该公证书明确记载公证人员到达现场,公证所购物品和取得的票据由公证人员全某管并带回住处编号、拍照、封存,并对封存后的外观进行拍照,且在一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对。

鲁豫名烟名酒虽质疑涉案公证书的真实性、合法性，但并未提交有效证据推翻公证证明。

综上所述,在无相反证据的情况下,应认定本案公证程序合法,涉案公证书具有证据效力。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定,商标注册人的商标专用权受法律保护,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,均属于侵犯注册商标权的行为。

本案中,恒川便民店销售的被控侵权产品与中粮集团有第70855号“”注册商标、第3244771号“”注册商标、第4623994号“”注册商标、第8136217号“”注册商标核定使用的商品属于同一种商品,被控侵权产品外包装及瓶贴上的“长城”文字、“华夏”文字、“长城+烽火台+群山”图案与中粮集团有限公司涉案注册商标相同或近似,容易导致消费者误认和混淆,且恒川便民店未举证证明该被控侵权产品的生产、销售经过了商标注册人中粮集团有限公司的许可,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定,其销售被控侵权产品的行为构成对中粮集团有限公司注册商标专用权的侵犯,依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于恒川便民店应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、恒川便民店经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权事实等因素,酌定恒川便民店赔偿中粮集团经济损失(含为维权支出的合理费用)8500元并无不当，本院予以维持。

综上所述，恒川便民店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由舞钢市恒川便民店负担。

本判决为终审判决。