文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终37号上诉人（原审被告）：相城区阳澄湖镇高桂建副食品店，经营地址江苏省苏州市相城区阳澄湖镇陆巷村南北街（佳奇星服饰厂北侧）。

经营者：高桂建，男，1978年10月5日出生，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：陈利清，江苏道金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新房路3号院2号楼9层1008。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亚青，江苏金知同铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张荣磊，江苏金知同铭律师事务所律师。

上诉人相城区阳澄湖镇高桂建副食品店（以下简称高桂建副食品店）因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初885号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

高桂建副食品店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回青花瓷公司所有诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由青花瓷公司负担。

事实和理由：一、一审法院认定涉案白酒系其销售证据不足。

其从未销售过白酒，其销售的商品的购物小票都有“亿百盛超市”的抬头，而涉案公证书所附小票抬头并没有“亿百盛超市”，足以证明该购物小票并非来自高桂建副食品店。

二、涉案公证行为应当认定无效。

1.公证人员公证时并未通知高桂建副食品店，程序不合法。

2.公证书中摘抄、复印的材料、物证照片没有公证人员的签字。

3.办理证据保全公证应当由两名公证员办理，涉案公证书落款处仅有一名叫“马某,4”的签名章。

4.涉案证据保全公证地在苏州，公证机关却是南京市钟山公证处，钟山公证处超出其执业区域实施公证并出具公证书，导致了不公正的“公证书”的出台。

三、一审法院关于赔偿额和诉讼费用分担的认定明显不合理。

1.青花瓷公司并未提供律师费及调查费的相关凭证，不应支持其对应的合理开支。

2.一审判决驳回青花瓷公司部分诉讼请求，案件受理费应由双方共同分担，而非仅由高桂建副食品店承担。

青花瓷公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

青花瓷公司一审诉讼请求，判令高桂建副食品店：1.立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.赔偿其经济损失40000元；

3.赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用2624.8元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、青花瓷公司及其涉案注册商标情况第1768947号“”商标系案外人苍南信达实业公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，核定使用于第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒（商品截止）。

2005年6月21日，该商标经核准转让于朱明。

2010年9月20日，该商标经核准转让于北京青花瓷酒业有限公司。

2011年2月15日，该商标注册人名义经核准变更为北京青花瓷酒业股份有限公司。

经续展，第1768947号商标有效期至2022年5月13日。

2011年10月21日，北京青花瓷酒业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8699703号“”商标，核定使用于第33类含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白酒、米酒、葡萄酒、酒（利口酒）、开胃酒，有效期至2021年10月20日。

青花瓷公司对“青花瓷”品牌进行了广泛的宣传并获得好评。

2019年5月15日，北京青花瓷酒业股份有限公司经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，变更其企业名称为青花瓷酒业集团股份有限公司。

2019年7月5日，涉案两商标注册人名义变更为青花瓷酒业集团股份有限公司。

二、高桂建副食品店情况及侵权事实高桂建副食品店为个体工商户，资金数额10万元，经营场所面积480平方米，经营范围为零售：预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、食用农产品、日用百货、服装、鞋帽、办公用品、家用电器。

2017年4月10日，南京君士达知识产权代理有限公司指派王大为向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）对其购物过程进行保全证据公证。

2017年4月23日，钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第2261号公证书。

该公证书记载：2017年4月11日，公证人员马某,高某,4与王大为来到苏州市相城区阳澄××巷沙蠡的“亿佰盛购物中心陆巷店”（中国农业银行苏州相城支行陆巷精品自助银行一侧）。

该店悬挂证照（名称：相城区阳澄湖镇高桂建副食品店）。

王大为在该店选购标有“青花瓷”“中国•泸州泸川酒业有限公司”“制造商：四川泸州泸川酒厂”字样的酒一瓶（人民币24.8元），标有“顺坊经典”字样的酒一瓶（人民币17元），支付购物款41.8元，取得选购物品、购物票据。

王大为将购得的物品、票据交给公证人员保管。

2017年4月13日，公证人员对现场购得的物品进行拍照，并对购物票据进行复印，随后将购得物品封存，对封存件进行拍照。

上述行为结束后，公证人员将购物票据原件连同封存后的物品交给申请人保管。

庭审中拆封经公证封存的物品，内有含有包装盒的白酒两瓶，青花瓷公司明确其中标有“顺坊经典”字样的白酒非本案被诉侵权产品。

另一瓶被诉侵权白酒包装盒正反两面显著部位及包装盒侧面上部均标注竖向“青花瓷”字样。

打开外包装，内有白酒一瓶，酒瓶身正面显著部位标注竖向“青花瓷”字样，正面底部标注有“中国•泸州泸川酒业有限公司”字样。

青花瓷公司认为，被诉侵权白酒上标注的“青花瓷”字样与涉案第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标相比，除字体、形状、排列方式略有区别，字音及字义相同，容易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，二者构成实质意义的相同。

高桂建副食品店认为被诉侵权产品所标标识字体排列样式、顺序与涉案注册商标不相似，不足以引起混淆。

三、高桂建副食品店的抗辩意见高桂建副食品店在审理中提出以下抗辩意见：1.高桂建副食品店从未销售过青花瓷公司所称的涉案白酒。

青花瓷公司提供的购物小票未显示“亿百盛超市”，与高桂建副食品店提供的2015、2018、2019年部分机打小票不相同；

2.青花瓷公司提供的公证书落款日期为2017年4月23日，而青花瓷公司在2019年8月6日才提起诉讼，超过了两年的诉讼时效；

3.高桂建副食品店对(2017)宁钟证经内字第2261号公证书的效力不认可，对其公证事项的真实性亦不认可。

主要理由为：公证行为实施时未通知高桂建副食品店，程序不合法；

公证书对于摘抄、复印(复制)的材料、物证照片没有核对并签名或盖章；

保全证据公证应当由二名公证员办理，但该公证书仅有一名叫“马某,4”的签名章，落款不符合规定，该公证书应当归于无效；

钟山公证处超出其执业区域实施公证并出具公证书，导致了不公正的“公证书”的出台。

高桂建副食品店请求法院开具调查令等协助对涉案公证书提出复查并撤销。

四、青花瓷公司为制止侵权支付的维权及合理费用青花瓷公司提供了公证费发票600元，以及南京君士达知识产权代理有限公司出具的调查取证费及律师费说明各一份，说明中载明“青花瓷”商标案件调查取证费为每件1000元、律师费为每件1000元，均由南京君士达知识产权代理有限公司代为结算。

一审法院认为：青花瓷公司系第1768947号“”、第8699703号“”注册商标的商标权人，该商标合法有效，其商标专用权依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为白酒，与青花瓷公司注册商标核定使用的商品属于同一类商品。

在涉案白酒外包装盒的正反面、两侧、瓶身的正面显著位置均以较大字体突出标注“青花瓷”字样，具有区分商品来源的作用，构成商标法意义上的商标性使用。

被诉侵权产品与青花瓷公司的注册商标相比除了在字体形状上略有区别外，字音字义相同，排列顺序相同，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，或者认为其与青花瓷公司注册商标的商品有特定关联，属于侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品。

关于本案所涉公证书的问题，分述如下：1.关于钟山公证处超出执业区域，公证书无效的抗辩意见。

一审法院认为，《公证机构执业管理办法》对公证机构跨执业区域受理公证业务的规定属于管理性行政规定，非效力性规定，并不能直接否定公证书的效力,而且，公证是公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

其重点体现在其所公证事项的真实性、合法性上,故公证机构是否违反执业区域规定并不必然导致公证书无效。

2.根据《公证程序规则》规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理。

本案所涉证据保全公证由钟山公证处工作人员马某,高某,4共同外出办理，符合《公证程序规则》的相关规定。

3.公证书内容明确包含了附件1.照片打印件和附件2.票据复印件，照片系依据现场拍摄数据打印所得，购物票据复印件与原件内容相符。

上述内容记载在公证人员签名之前，公证人员对上述公证过程中形成的材料的真实性已予以确认，高桂建副食品店认为附件1、2无相关人员的签名故对其真实性不予认可，缺乏依据。

高桂建副食品店对涉案公证书提出的其他异议,其相应理由不能成立,不予支持。

综上,青花瓷公司的委托代理人在公证人员的监督下购买了涉案被诉侵权产品,高桂建副食品店虽对公证书的效力提出异议,但未提交足以推翻该公证文书的证据,故一审法院对涉案公证书所载事实予以确认，高桂建副食品店针对公证书所提出的调查令亦不予准许。

关于涉案产品是否为高桂建副食品店销售的问题。

高桂建副食品店辩称本案被诉侵权白酒并非其销售，并提供了2015年、2018年及2019年部分机打销售小票，认为青花瓷公司所提供的购物小票与其提供的部分机打销售小票不一致。

一审法院认为，高桂建副食品店所提供的部分机打销售小票与青花瓷公司公证保全时间较远，且高桂建副食品店提供的不同时期的机打销售小票的抬头也不一致，在无其他证据佐证的情况下，高桂建副食品店所提供的部分机打销售小票不足以否定青花瓷提供的销售小票的真实性，结合青花瓷公司所提供的公证书对购买及封存被诉侵权产品的全过程进行了详细完整记载，与所提供的购物小票商品品名、单价数量、购物款金额及超市外观照片亦能相互印证，足以证明本案被诉侵权产品是高桂建副食品店所销售的。

高桂建副食品店认为被诉侵权产品不是其销售的理由依据不足，不予采信。

关于赔偿金额的确定，高桂建副食品店销售该被控侵权产品，应认定为实施销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，其应当就该侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于青花瓷公司未提供证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明高桂建副食品店的销售获利，故一审法院综合考虑高桂建副食品店应承担的注意义务程度、所售侵权产品在超市经营中的占比、超市的经营规模、并结合涉案侵权行为的性质及其对涉案商标的损害后果、维权合理开支等因素酌定15000元并无不当。

关于诉讼时效问题。

根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，青花瓷公司在2019年9月提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间的规定。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、相城区阳澄湖镇高桂建副食品店立即停止涉案侵害第1768947号、第8699703号注册商标专用权的行为；

二、相城区阳澄湖镇高桂建副食品店于判决生效后十日内赔偿青花瓷酒业集团股份有限公司经济损失及合理开支合计15000元;三、驳回青花瓷酒业集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费866元，由相城区阳澄湖镇高桂建副食品店负担。

二审中，高桂建副食品店提交了其在2017年7月开具的购物小票一张，小票抬头系亿百盛超市，用以证明涉案公证书所附小票并非来自高桂建副食品店，其并未销售过涉案白酒。

青花瓷公司未提出质证意见。

本院确认上述证据的真实性。

一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.涉案公证行为是否有效；

2.涉案商品是否系高桂建副食品店销售；

3.一审法院关于赔偿额和诉讼费用分担的认定是否适当。

本院认为：一、关于涉案公证行为是否有效的问题首先，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。

本案中，南京君士达知识产权代理有限公司受青花瓷公司委托，向南京市钟山公证处申请办理公证，钟山公证处对此出具了（2017）宁钟证经内字第2261号公证书。

经查，该公证书中明确对购物过程进行保全证据公证，公证文书所记载的过程均在公证人员的监督下进行，且对涉案购物店面外观、购得物品及购得物品封存件进行拍照，公证程序符合法律规定。

关于高桂建副食品店提出的钟山公证处超出执业区域实施公证从而导致了不公正的“公证书”出台的问题，本院认为，南京君士达知识产权代理有限公司向其住所地、经常居住地的公证机构提出公证办理申请符合相关法律规定，并且，《公证机构执业管理办法》有关执业区域的规定系管理性规定，而非关于公证效力的强制性规定，故由钟山公证处对购买被诉侵权商品的过程进行证据保全公证，并不影响该公证行为的效力。

再者，高桂建副食品店也并未举证证明钟山公证处在相关公证书中记载的内容背离了客观事实，故本院对于涉案公证书的证明力予以确认。

其次，《公证程序规则》第四十二条规定，公证书应当按照司法部规定的格式制作。

公证书包括以下主要内容：(一)公证书编号；

(二)当事人及其代理人的基本情况；

(三)公证证词；

(四)承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章；

(五)出具日期。

公证证词证明的文书是公证书的组成部分，涉案公证书符合上述规定的格式。

关于高桂建副食品店提出涉案公证书缺少公证人员签章，故其真实性无法确认的问题，本院认为，其一，公证书中摘抄、复印的材料及物证照片均形成于公证人员签名之前，公证人员在公证书上签章即意味着其对公证过程中的形成的材料的真实性予以确认，其并无必要对公证书中所有摘抄、复印的材料、物证照片逐一签名或者盖章。

其二，根据《公证程序规则》规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由两人共同办理。

案涉证据保全公证由钟山公证处工作人员马某,高某,4.共同外出办理，符合相关规定。

其三，上述规定的两人共同办理并非特指两名公证员，也可以由公证员和公证员助理一同办理，公证书落款处只需要有一名承办公证员签章即可，故高桂建副食品店主张的两名公证处工作人员均需在公证书上签字确认的抗辩并无法律依据。

最后，对购买被诉侵权商品的过程进行证据保全系为证明侵权事实的发生和防止证据灭失，公证机构并不需要提前通知侵权人，本案中，公证处工作人员搜集相关证据符合法定程序，并无不当。

因此，高桂建副食品店提出的涉案公证行为无效的理由均不能成立，其抗辩钟山公证处作出的公证结果不具有公证效力，本院不予采信。

二、关于涉案商品是否系高桂建副食品店销售的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

如前所述，本案中，钟山公证处对购买涉案白酒的全过程进行了保全证据公证，并出具公证书详细记载了公证过程，根据公证书记载，销售被控侵权商品的超市内悬挂有高桂建副食品店的营业执照，超市地址与高桂建副食品店的注册登记地址高度重合，超市外观、购物实物被公证人员拍照存档。

虽然高桂建副食品店声称购物小票抬头与其店内机打的销售小票抬头有区别，并在二审中又补充提交了其店于2017年7月开具的销售小票，但涉案购物小票上所记载的商品购买时间、商品品名、单价数量、货款金额与公证书所记载的内容完全一致，故仅凭销售小票抬头缺少“亿百盛超市”字样不足以推翻公证书记载的超市情况。

据此，本院认定涉案商品系高桂建副食品店销售。

三、关于赔偿额和诉讼费用分担的认定问题因目前没有证据证明青花瓷公司因涉案侵权行为所遭受的损失数额，以及高桂建副食品店因涉案侵权行为的获利数额，故一审法院综合考虑高桂建副食品店应承担的注意义务程度、所售侵权商品在超市经营中的占比、超市的经营规模、并结合涉案侵权行为的性质及其对涉案商标的损害后果、维权合理开支等因素，酌情确定高桂建副食品店赔偿损失（含维权合理开支）15000元，并无不当。

高桂建副食品店辩称青花瓷公司并未提供关于律师费及调查费的支付凭证，本院认为，南京君士达知识产权代理有限公司一审庭审中出具了合理费用说明，说明中载明调查取证费及律师费各1000元，基于调查取证费及律师费系本案当事人维护其涉案权利必然支出之费用，其所主张的金额参照同类型案件来看，难言过高，故本院对一审的相应认定予以认同，并对高桂建副食品店的主张不予支持。

关于诉讼费用分担的问题，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案中，一审法院根据本案侵权行为的性质及具体情节、主观过错及涉案商标知名度等因素确定一审案件受理费866元由高桂建副食品店承担，符合法律规定，并无不当。

综上所述，高桂建副食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由相城区阳澄湖镇高桂建副食品店负担。

本判决为终审判决。