文书内容中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2682号上诉人（原审原告）：菲利普莫里斯产品有限公司，住所地：瑞士联邦纳沙泰尔2000，凯·让尔诺**。

授权代表人：BarryJohnGerber（巴里·约翰·戈伯）授权代表人：IrinaPiazzoli(伊丽娜·皮亚佐利)委托诉讼代理人：吕沛，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞市玺丰自动化设备有限公司，住所地：中华人民共和国广东省东莞市樟木头镇樟洋社区金洋工业区恒鑫科技园******。

法定代表人：陈解放，总经理。

委托诉讼代理人：莫建坤，广东腾锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫锡斌，广东腾锐律师事务所律师。

上诉人菲利普莫里斯产品有限公司（以下简称菲莫公司）、东莞市玺丰自动化设备有限公司（以下简称玺丰公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2018）粤73民初1360号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人菲莫公司委托诉讼代理人吕沛、韩进文，上诉人玺丰公司委托诉讼代理人莫锡斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

菲莫公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求并由玺丰公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）通过菲莫公司一审证据5所附张晓平名片中记载的电子邮箱可知，玺丰公司的企业邮箱命名规则为员工名字的拼音首字母＋姓的拼音全拼组合，即晓平（ＸｉａｏＰｉｎｇ）＋张（Ｚｈａｎｇ）＋企业邮箱域名，一审证据9中邮件联系人的邮箱地址“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”与证据5中张晓平的邮箱“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”名称前缀相同，均为“ｘｐｚｈａｎｇ”。

按照通常的商业习惯，同一邮箱前缀通常会指向某位确定的员工。

且证据9回函内容可以表明该发件人对于公司业务非常了解，应为负责产品销售部门的负责人员。

结合证据5，菲莫公司进行公证取证时，玺丰公司销售部门接待并提供销售服务的负责人就是张晓平，因此当邮箱前缀相同且两个相同前缀的邮箱所有者在企业中的工作职责相同，对公司业务经验了解程度相当时，可以证明这两个邮箱的所有人应为同一名员工，即“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”及“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”均为张晓平的邮箱。

退一步讲，即使ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ的邮箱所有人不是张晓平，鉴于该邮箱的域名是“＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”，该邮箱的所有人也应为玺丰公司的工作人员。

其工作人员履行职务回复邮件，应认定该邮件为玺丰公司回复。

“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”在回复邮件中提及“关于您提到的产品，我方仅为ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ生产交付。

我们了解ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ已经和ＰｈｉｌｌｉｐＭｏｒｒｉｓ在接触处理这件事情，我们早已停止生产并等待ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ的指令。

如果有任何疑问，请联系ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ。

”玺丰公司的张晓平或其他工作人员在该封回复邮件中已经承认了其生产被诉侵权产品的事实，玺丰公司除了销售被诉侵权产品外还实施了生产被诉侵权产品的行为。

因此，一审判决关于菲莫公司没有证据证明玺丰公司实施制造被诉侵权产品的认定错误。

从玺丰公司回复邮件内容及公证保全物证来看，玺丰公司应为ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ贴牌生产服务商，贴牌加工产品上不体现被委托的贴牌生产服务商的企业信息属于常见现象。

玺丰公司在邮件中提及“了解ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ已经和ＰｈｉｌｌｉｐＭｏｒｒｉｓ在接触处理这件事情”，也即日本公司ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ和菲莫公司在日本的专利侵权纠纷。

该案中，日本被告ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ提交了答辩状，指明玺丰公司是被诉侵权产品的提供者和制造者，给出了被诉侵权产品照片，以及在案件进行过程中玺丰公司给予的关于在中国国内库存数量的回复。

日本专利侵权纠纷案件的调解书也给出了被诉侵权产品的型号和在日本的库存数量。

玺丰公司在本案认可被诉侵权产品是其销售，本案被诉侵权产品的型号和照片与玺丰公司在回复邮件中提及的日本专利侵权纠纷案件中所涉及的答辩状、调解书所附产品的型号和照片是一致的。

因此，综合考虑所有证据，与日本专利纠纷案件中涉及的产品型号和照片一致的本案被诉侵权产品是由玺丰公司生产的，一审判决关于没有证据证明玺丰公司实施了制造被诉侵权产品的行为的认定错误，应予纠正。

（二）菲莫公司提交的证据5公证了菲莫公司在玺丰公司购买被诉侵权产品的过程，玺丰公司工作人员张晓平提供其名片意在后续继续销售产品，即玺丰公司还存在许诺销售行为，一审判决对此认定错误。

（三）（2018）京长安内经证字第270号公证书所附销售单、玺丰公司与日本公司ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ联络函以及日本专利侵权案件中ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ提交的答辩状、调解书中也给出了被诉侵权产品的型号、照片和在日本的库存数量，以上事实都证明玺丰公司有库存，菲莫公司请求法院判令销毁涉案模具和专用的生产设备以及被诉侵权产品的全部库存，并回收未销售的被诉侵权产品进行销毁的诉讼请求应予以支持。

（四）综合考虑以下因素：1.玺丰公司与日本公司ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ联络函中显示侵权产品库存17000套；

2.公证购买被诉侵权产品的发票显示产品单价为200元；

3.生产电子烟产品的广东思格雷电子科技有限公司2017年年度报告显示该年度毛利率为40.22%，玺丰公司的电子烟产品毛税率也应当可以达到40%左右；

4.菲莫公司为制止侵权行为花费律师费8万元，购买公证的费用10440元，警示函和来往信函公证费2000元，共计92440元。

按照“侵权获利＝库存＊售价＊毛利率”计算，玺丰公司制造、销售侵权产品所获得利益远超100万元，一审判决玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用8万元，数额过低，应予纠正。

玺丰公司辩称，其未实施制造侵权行为，亦未实施许诺销售被诉侵权产品的行为，本案也无直接证据证明菲莫公司的制造侵权指控，一审判赔金额过高。

玺丰公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回菲莫公司的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。

事实和理由：（一）被诉侵权设计与涉案专利设计2相比，虽然整体轮廓均为圆柱形，但是产品表面设计细节区别较大，两者既不相同也不相似，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

（二）菲莫公司除了提交50个公证购买的涉案产品外，没有证据证明玺丰公司还存在其他销售数额。

玺丰公司并无侵权恶意，销售数量有限，获利较少，一审判赔8万元没有事实和法律依据。

菲莫公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计；

玺丰公司的侵权获利及菲莫公司的合理维权支出远超过100万元，一审判赔金额过低。

菲莫公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.玺丰公司立即停止侵害第ＺＬ20153007××××.8号外观设计专利的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵害菲莫公司外观设计专利的产品的行为；

2.玺丰公司销毁涉案模具和专用的生产设备及被诉侵权产品的全部库存，并回收未销售的被诉侵权产品进行销毁；

3.玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失人民币一百万元整；

4.玺丰公司支付菲莫公司由于本诉讼而产生的合理开支，包括调查取证的费用及律师费；

5.玺丰公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：菲莫公司于2015年3月25日向国家知识产权局申请名称为“吸烟辅助配件”外观设计专利，并于2015年10月7日获得授权，专利号为ＺＬ20153007××××.8，授权公告图详见附件一，该专利第4年度年费已缴纳，专利权处于有效状态。

2018年6月12日，国家知识产权局作出的外观设计专利权评价报告显示初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年1月2日，申请人思朴知识产权代理（上海）有限公司北京分公司委派的代理人王某来到北京市长安公证处申请对该公司指派的调查人员前往玺丰公司购买相关产品的过程及在此过程中取得的资料进行证据保全公证。

2018年1月3日下午，公证员李某公证员助理张某与王某来到位于广东省东莞市樟木头镇樟洋社区金洋工业区恒鑫科技园Ｆ栋一楼002号的玺丰公司，王某从该公司一位姓“张”的男士处购买到产品五十个，并为此支付货款壹万元整，张先生收款后出具《玺丰公司销售单》一张（上面加盖有“東莞市璽豐自動劃設備有限公司業務專用章”字样的印章）。

整个购买的过程，王某使用其携带的数码设备进行了摄像。

北京市长安公证处据此出具（2018）京长安内经证字第270号《公证书》。

经查明，涉案包装箱外部载有“ＳＭＡＲＴＯＮＥ”等信息，内部共有50件被诉侵权产品，被诉侵权产品的外包装上载有正面“加熱式吸煙輔助具”“ＳＭＡＲＴＯＮＥ”等信息，在被诉侵权产品的外包装背面载有“ＳＭＡＲＴＯＮＥ”“ｗｗｗ.ｓｍａｒｔｏｎｅ.ｃｏ.ｊｐ”“ＦｏｒｓａｌｅｓｉｎＪａｐａｎ”“ＭａｄｅｉｎＣｈｉｎａ”等信息，在被诉侵权产品包装内部有一张说明书，说明书上载有“ＳＭＡＲＴＯＮＥ加熱式吸煙輔助具”等信息，同时还附有一根ＵＳＢ充电线。

在取证购买过程中取得的名片上正面载有“3ＺＴＥＫ東莞市璽豐自動化設備有限公司3ＺＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹＣＯＭＰＡＮＹＬＩＭＩＴＥＤ”“張曉平Ｍｏｂｌｉｅ：＋86-133××××****、Ｅｍａｉｌ：ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”“地址：廣東省東莞市樟木頭鎮金洋工業區恒鑫科技園Ｆ棟”等信息，在该名片的背面载有“3ＺＴＥＫＡＩＲＴＡＣ亞德客氣動器材”等信息。

在名称为“玺丰公司销售单”载有“项次1”“商品名称电子加热器”“单位台”“数量50”“单价（ＲＭＢ）200.00”“金额（ＲＭＢ）10000.00”等信息，并在该销售单的右下角载有“東莞市璽豐自動劃設備有限公司業務專用章”等信息，并显示“制单：张晓平”等信息。

2018年7月10日，申请人思朴知识产权代理（上海）有限公司北京分公司委派的代理人席铎来到上海市黄浦公证处申请证据保全公证，在公证员沈某公证处工作人员王雨婷的监督下，席铎利用公证处电脑将关于玺丰公司产品侵犯专利权一事的致函及相关附件进行打印。

上海市黄浦公证处据此出具（2018）沪黄证经字第3419号《公证书》。

经查明，在2018年2月12日思朴知识产权代理（上海）有限公司发送给玺丰公司玺丰公司的邮件显示，发送人为“ＴｒａｖｉｓＸＩ”，主送为“玺丰公司（3ＺＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ）”，电子邮箱为“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”“ｗｍｓ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”,邮件内容开头载有“我方受ＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓＰｒｏｄｕｃｔｓＳ.Ａ.（以下简称“ＰＭＰＳＡ”）公司委托，特此致函你方就名为“ＫＡＥＤＥ”“ＳＭＡＲＴＯＮＥＨｅａｔｅｄｓｍｏｋｉｎｇａｓｓｉｓｔｉｎｇｔｏｏｌＫＡＥＤＥＫｉｔ（中文翻译：ＳＭＡＲＴＯＮＥ加热式吸烟辅助器具）”（所述“侵权产品”）的两代电子加热烟草设备产品的生产、出口及销售一事进行沟通...”等信息，在该邮件的正文部分分别向玺丰公司说明了ＰＭＰＳＡ的产品及相关知识产权权利；

玺丰公司侵犯了ＰＭＰＳＡ就已授权外观设计享有的权利；

对玺丰公司涉嫌侵权的证据进行了说明；

对玺丰公司进行了警告通知，并在该邮件中以附件2的形式向玺丰公司说明该款电子加热装置是已获中国、中国香港、日本授权的外观设计，同时在该份邮件中，记载有被诉侵权产品与涉案专利的对比情况表，在该表中显示有被诉侵权产品的图片。

在2018年2月12日ＳｉｍｏｎｅＩＰＳｅｒｖｉｃｅｓＡｓｉａＬｉｍｉｔｅｄ发送给案外人白鷹貿易（香港）有限公司的邮件显示，主送为“白鷹貿易（香港）有限公司／ＷｈｉｔｅＥａｇｌｅＴｒａｄｉｎｇ（ＨｏｎｇＫｏｎｇ）”，电子邮箱为“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”“ｗｍｓ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”,邮件内容开头载有“我方受ＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓＰｒｏｄｕｃｔｓＳ.Ａ.（以下简称“ＰＭＰＳＡ”）公司委托，特此致函你方就名为“ＫＡＥＤＥ”“ＳＭＡＲＴＯＮＥＨｅａｔｅｄｓｍｏｋｉｎｇａｓｓｉｓｔｉｎｇｔｏｏｌＫＡＥＤＥＫｉｔ（中文翻译：ＳＭＡＲＴＯＮＥ加热式吸烟辅助器具）”（所述“侵权产品”）的两代电子加热烟草设备产品的生产、出口及销售一事进行沟通...”等信息，在该邮件的正文部分向案外人白鷹貿易（香港）有限公司说明了ＰＭＰＳＡ的产品及相关知识产权权利；

案外人白鷹貿易（香港）有限公司侵犯了ＰＭＰＳＡ就已授权外观设计享有的权利；

对案外人白鷹貿易（香港）有限公司涉嫌侵权的证据进行了说明；

对案外人白鷹貿易（香港）有限公司进行了警告通知，并在该邮件中以附件2的形式向案外人白鷹貿易（香港）有限公司说明该款电子加热装置是已获中国、中国香港、日本授权的外观设计。

在2018年2月22日由玺丰公司营业部张晓平发送给“ＴｒａｖｉｓＸＩ”“ＤａｎＰｌａｎｅ”的邮件中载有“关于您提到的产品，我方仅为ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ生产交付，我们了解ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ已经和ＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓ在接触处理这件事情，我们早已经停止生产并等待ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ的指令。

”在2018年4月6日ＳｉｍｏｎｅＩＰＳｅｒｖｉｃｅｓＡｓｉａＬｉｍｉｔｅｄ发送给玺丰公司的邮件显示，主送为“玺丰公司（3ＺＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ）”，抄送为“白鷹貿易（香港）有限公司（ＷｈｉｔｅＥａｇｌｅＴｒａｄｉｎｇ（ＨｏｎｇＫｏｎｇ）Ｌｉｍｉｔｅｄ）”，电子邮箱为“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”“ｗｍｓ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”,邮件内容载有“关于你方电子加热设备侵犯知识产权之事宜，你方于2018年2月22日发送的回复邮件已收悉。

在你方上述邮件中，你方声称你方生产的侵权产品（如我方于2018年2月12日向你方发送的信函中所定义）仅供销售给以及出口至位于日本的ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ（以下称“ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍ”）”，并在该邮件中向玺丰公司说明了其他侵犯ＰＭＰＳＡ专利权的行为以及警告通知。

上述邮件的附件1的内容载有被诉侵权产品“ＳＭＡＲＴＯＮＥＨｅａｔｅｄｓｍｏｋｉｎｇａｓｓｉｓｔｉｎｇｔｏｏｌＫＡＥＤＥＫｉｔ”的图片以及“ＫＡＥＤＥ”产品图片；

附件2的内容载有涉案专利在中国、中国香港、日本等地的登记注册情况；

附件3的内容载有玺丰公司与ＩＮＴＥＲＢＬＯＯＭＬＬＣ南川总经理之间的联络函，编号为ＮＢ20180081，玺丰公司在该联络函中说明玺丰公司电子加热器制成品在库数量17000台，并加盖有玺丰公司的印章；

附件4载有ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ向菲莫公司提供了修改后的用于替代侵权产品设计的产品设计内容。

当庭检视公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，涉案包装箱外部载有“SMARTONE”等信息，内有多件被诉侵权产品（详见附件二），被诉侵权产品的外包装上载有正面“加熱式吸煙輔助具”“SMARTONE”等信息，在被诉侵权产品的外包装背面载有“SMARTONE”“www.smartone.co.jp”“ForsalesinJapan”“MadeinChina”等信息，在被诉侵权产品包装内部有一张说明书，说明书上载有“SMARTONE加熱式吸煙輔助具”等信息。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，菲莫公司认为涉案专利有两个相似设计，设计1和设计2，以设计2作为侵权比对，从比对表的主视图上可以看到，涉案专利和被诉侵权产品主视图的整体轮廓大致为圆形，在圆形的中间有一圆孔设计，从主视图看是高度相似；

其次，从后视图来看，涉案产品的后视图与被诉侵权产品的整体轮廓大致均呈现出圆形，区别点在于玺丰公司的产品中有一额外的USB充电端口，充电端口的功能是给设备充电，由于USB端口位于产品的底部，这一特征属于技术功能特征，按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件司法解释》（2009年颁布）第十一条，技术功能决定的特征在侵权比对中应当不予考虑，所以后视图中的USB这一区别应当在侵权比对中不予考虑，再从左右视图看，从左视图看，壳体均呈现出中间粗两端细的结构，被环形边框分割成两部分，都有凹槽的结构，只是涉案专利的凹槽比被控侵权产品的凹槽稍微长一些，从左右视图去判断，两者是高度近似的，从仰视图的角度去比较涉案专利与被控侵权产品，同样的也可以看到整个壳体结构中间粗两端细，被环形边框分为两部分，两者的按钮结构完全相同，都是长圆形按钮，且按钮被放置于一个浅槽中，所以从俯视图观察，两者也是高度近似，浅槽的长短不同并不会影响到整体的视觉效果，从仰视图的角度看，涉案专利与被控侵权产品同样的整体结构是中间粗两端细，被环形边框分割为两部分，从仰视图可看到涉案专利与被控侵权产品都有一长圆形窄平表面，因此，从仰视图的角度来看，两者是完全相同的，从一般消费者的角度，两者的整体视觉效果并没有实质上的差别，菲莫公司认为被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权；

玺丰公司认为涉案专利的简要说明显示保护的是产品的形状，而且从专利的图片显示是线性图片，认定结构应当以线条凹凸作为认定产品是否侵权的依据，从主视图进行比较，涉案专利设计2的主视图外部轮廓呈椭圆形，内部设有圆孔，被诉产品主视图外部轮廓呈现圆形，内部圆孔外围呈多边形，被诉产品主视图的形状与专利设计2的主视图存在区别，视觉效果不同，从后视图进行比较，专利设计2的后视图外部轮廓呈椭圆形，内部设有圆孔，被诉侵权产品后视图外部轮廓呈圆形，内部并未设置圆孔，而是设置一充电接口，被诉产品后视图形状与专利设计2的后视图存在较大区别，对视觉效果产生较大的影响，从左视图进行比较，专利设计2左视图整体轮廓呈圆柱形，上端有一段凹槽结构，在偏右侧处含一个环形结构，将产品一分为二，被诉产品左视图整体轮廓呈圆柱形，表面不具有凹槽结构，且在产品偏右侧处也未设置环形结构，被诉产品左视图的形状与专利设计2的左视图存在较大区别，对视觉效果产生较大影响，从右视图进行比较，专利设计2右视图整体轮廓呈圆柱形，上端有一段凹槽结构，在偏左侧处含一个环形结构，将产品一分为二，被诉产品右视图整体轮廓呈圆柱形，表面不具有凹槽结构，且在产品偏左侧处也未设置环形结构，被诉产品右视图形状与专利设计2的右视图存在较大区别，对视觉效果产生较大影响，从俯视图进行比较，专利设计2俯视图整体轮廓呈圆柱形，中部位置具有一大一小两个椭圆形凹槽结构，凹槽结构中部设有环形结构，将产品一分为二，被诉产品俯视图整体轮廓呈圆柱形，中部偏下位置具有一个长条形按钮，且不具有环形结构，被诉产品俯视图形状与专利设计2的俯视图存在较大区别，对视觉效果产生较大影响，从仰视图进行比较，专利设计2仰视图整体轮廓呈圆柱形，中间位置具有一条较细的与整体长度接近的椭圆形凹槽结构，凹槽结构中部设有环形结构，将产品一分为二，被诉产品仰视图整体轮廓呈圆柱形，表面光滑，不具有凹槽结构，且不具有环形结构，被诉产品仰视图的形状与专利设计2的仰视图存在较大区别，对视觉效果产生较大影响，综合上述对比，被诉产品设计与涉案专利设计2相比，虽然整体轮廓均为圆柱形，但是产品表面设计细节区别较大，以致于每个视图均存在明显区别点，在此种电子烟辅助配件的产品设计通常呈圆柱形的情况下，显然圆柱体表面的具体设计细节对整体视觉效果能够产生巨大的影响，最终导致被诉产品设计与涉案专利设计2的视觉效果不同，且有明显区别，两设计不相同且不相似，被诉产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

为证明被诉侵权产品的利润率，菲莫公司提交了案外人广东思格电子科技股份有限公司2017年年度报告予以证明，玺丰公司认为该年度报告为复印件，且与本案无关，同时认为菲莫公司不能以该利润率作为玺丰公司销售产品的利润。

另查明，菲莫公司以同一被诉侵权产品侵犯其发明专利权为由对玺丰公司提起另一诉讼，案号为（2018）粤73民初2201号。

再查明，玺丰公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2007年5月24日，经营范围为销售、安装、调试：自动化机械设备及配件等。

一审法院认为，菲莫公司是名称为“吸烟辅助配件”、专利号为ＺＬ20153007××××.8的外观设计专利权的专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、玺丰公司有无实施被诉侵权行为；

三、玺丰公司需承担何种法律责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为用于加热烟草制品，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，两者具有以下相同点：1.整体上均呈中间粗，两端细的椭圆柱形状，且均在圆柱体三分之一处进行分层；

2.在圆柱体分层处均设置有椭圆形的开关按钮一个；

3.两者圆柱体两端均为圆孔设置；

4.两者一端均有英文标识。

两者的区别点在于：1.专利设计在开关按钮处有一个椭圆形的凹槽设计，且在按钮开关的对面有一长椭圆形的凹槽，被诉侵权设计椭圆形凹槽设置在按钮开关的两侧，按钮开关处无凹槽设计；

2.专利设计分层处有一环形设计，被诉侵权设计为三分之一环形；

3.被诉侵权设计上端圆孔中设置有USB接口，专利设计无此设计。

从前述对比可知，被诉侵权设计包含了涉案专利圆柱体、椭圆开关按钮、椭圆凹槽以及环形分层等设计元素，两者的区别点1仅是将凹槽的位置及大小进行了更改，但这并不足以对产品的整体外观产生实质性的影响；

关于区别点2，被诉侵权设计虽然不存在环绕整个圆柱体的环形，但在圆柱体的分层处同样存在三分之一的圆环形，且作用也是实现分层的效果，这与涉案专利并无差异；

区别点3属于产品正常使用时不容易被观察到的部位，对产品的整体视觉效果影响不大。

综上，被诉侵权设计与涉案专利虽然存在三个区别点，但该区别点均不足以对产品的整体外观产生实质的影响，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成近似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于玺丰公司有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

”本案中，菲莫公司主张玺丰公司实施了销售被诉侵权产品的行为，玺丰公司在庭审中对此予以承认，故一审法院对该事实予以确认。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，菲莫公司主张玺丰公司实施了制造被诉侵权产品的行为，为证明其主张，菲莫公司提交了（2018）沪黄证经内字第3419号公证书予以证明，一审法院认为，菲莫公司提交的该证据，不足以证明其主张，具体分析论述如下：首先，从公证书记载的事实可知，2018年2月12日，思朴知识产权代理（上海）有限公司向邮箱地址为“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”“ｗｍｓ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”的收件人发送了关于玺丰公司涉嫌侵权的电子邮件，2018年2月22日，思朴知识产权代理（上海）有限公司所收到了由邮箱地址为“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”的发件人的回复邮件，该邮箱地址与（2018）京长安内经证字第270号《公证书》附件“张晓平”名片中记载的邮箱地址“ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ”并不一致，菲莫公司并未举证证明“ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ”邮箱的使用者为玺丰公司的“张晓平”，且玺丰公司亦否认该邮件回复人代表其公司，鉴于公司注册信息的公开性，即便该回复邮件中记载有玺丰公司地址、联系电话等信息，也不足以证明该邮件由玺丰公司的“张晓平”所发出，故菲莫公司关于该邮件是玺丰公司所回复的主张，一审法院不予采信；

其次，被诉侵权产品的外包装及产品并未记载生产者的信息，亦无任何指向玺丰公司的标识，且玺丰公司的经营范围并无相关制造的内容，故无法认定玺丰公司是被诉侵权产品的制造者。

综上，菲莫公司关于玺丰公司实施了制造被诉侵权产品行为的主张，没有事实依据，一审法院不予采信。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

”本案中，菲莫公司并未举证证明玺丰公司存在以广告、在商店橱窗陈列以及参加展销会等作出销售被诉侵权产品意思表示的行为，故其关于玺丰公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为的主张，一审法院不予采信。

三、关于玺丰公司需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，玺丰公司未经菲莫公司许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故菲莫公司要求玺丰公司停止销售被诉侵权产品的行为的诉请，依法有据，一审法院予以支持。

鉴于现有证据无法证明玺丰公司实施了制造被诉侵权产品的行为，故菲莫公司要求玺丰公司销毁制造被诉侵权产品专用模具的诉请，没有事实依据，一审法院不予支持。

关于销毁库存侵权产品的问题，菲莫公司所提交的《联络函》中虽记载“本公司电子加热器制成品在库数量17000台”等内容，但该《联络函》为复印件，真实性无法确认，且即便该《联络函》属实，菲莫公司亦为举证证明其上所记载的“电子加热器制成品”即为本案的被诉侵权产品，故其关于要求玺丰公司销毁库存侵权产品的诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，菲莫公司并未举证证明其因玺丰公司的侵权行为所遭受的实际损失，也未举证证明玺丰公司因侵权所获得的利益，亦未提供可供参考的产品许可使用费，其所提交的案外人广东思格电子科技股份有限公司2017年年度报告真实性无法确认，故无法参照该年度报告认定被诉侵权产品的利润率。

故，一审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、玺丰公司侵权行为的性质（销售）、被诉侵权产品的售价、菲莫公司以同一被诉侵权产品对玺丰公司同时提起两起诉讼以及菲莫公司为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用80000元。

菲莫公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决:一、玺丰公司于判决发生法律效力之日起停止销售侵犯菲莫公司专利号为ＺＬ20153007××××.8、名称为“吸烟辅助配件”的外观设计专利权的产品的行为；

二、玺丰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用80000元；

三、驳回菲莫公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由玺丰公司负担1104元，菲莫公司负担12696元。

（一审案件受理费已由菲莫公司预交，一审法院不作退回，其同意玺丰公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

本院二审期间，菲莫公司向本院提交8份证据：证据1为（2019）最高法知民终797号民事判决书，用以证明菲莫公司以同一被诉侵权产品侵犯其发明专利权为由对玺丰公司提起另一诉讼，最高人民法院作出终审判决认定英特布鲁姆公司产品系玺丰公司制造、销售。

证据2为（2019）沪徐证经字第10586号公证书，用以证明玺丰公司是网站域名3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ和ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ的ＩＣＰ备案主体。

证据3为（2020）沪黄证经字第1291号公证书，用以证明后缀为3ｚｔｅｋ的邮箱登录页面下方指明玺丰公司企业名称，印证其是玺丰公司的企业邮箱。

证据4为玺丰公司工商内档信息，用以证明张晓平曾是玺丰公司占股40%股东和法定代表人，是公司核心人员，且其手机号与ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ邮件落款中的手机号相同，可证明该邮件回复系张晓平本人代表玺丰公司意志作出。

证据5为日本2019年登簿第79号公证认证文件及其译文，用以证明菲莫公司于2018年4月4日针对本案被诉ＳＭＡＲＴＯＮＥ产品的日本销售商英特布鲁姆公司（ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ）在日本的营销、销售行为提起了保全申请，申请理由第三条明确主张英特布鲁姆公司所售产品的生产者为3ＺＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ，即玺丰公司。

证据6、7分别为日本2019年登簿第96、第98号公证文件及其译文，共同证明ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ于2017年12月8日在邮件回函中明确指明其在日本营销销售的本案被诉ＳＭＡＲＴＯＮＥ产品生产商为玺丰公司，供应商为白鹰贸易（香港）有限公司（以下简称白鹰公司），两公司联系人均为张晓平,邮箱分别为ｘｐｚｈａｎｇ＠ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ和ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ，并提供了玺丰公司的营业执照；

2019年4月12日，菲莫公司与ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ在日本关联案件中达成和解，审讯调解书所附产品目录中的产品型号与本案被诉ＳＭＡＲＴＯＮＥ产品型号一致。

ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ明确认可其在日本有库存约4000件，另一销售商标准密封株式会社保管有5000件，被诉ＳＭＡＲＴＯＮＥ产品侵权规模巨大。

证据8为日本2019年登簿第103号公证认证文件及其译文，用以证明：1.日本关联案件中，ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ在其答辩书中明确认可菲莫公司主张，即ＳＭＡＲＴＯＮＥ产品是由玺丰公司生产；

2.ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ承认持有22500台产品，其中在日本有5500台，在中国有17000台，其中，在中国的库存量与上诉人一审证据9第106页被上诉人联络函记载一致，可见被诉ＳＭＡＲＴＯＮＥ产品库存巨大。

经质证，玺丰公司认为上述证据超出举证期限，不应予以采纳；

对证据1的真实性、合法性予以确认，但两案所涉专利不同，不能直接认定该案事实与本案相同；

认可证据2-4的真实性、合法性和关联性；

认可证据5-8的真实性、合法性，证据5-8属于针对案外人提起的诉讼中形成的证据，玺丰公司不是该案的当事人，未参与答辩且不认可该案的处理结果，上述证据不能简单用以证明本案事实，不认可其关联性。

本院认证认为，玺丰公司对上述证据真实性并无异议，本院确认其真实性，对于其关联性及证明力本院在裁判理由中予以评述。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，菲莫公司以同一被诉侵权产品侵犯其发明专利权为由对玺丰公司提起另一诉讼，一审法院于2019年7月25日作出（2018）粤73民初2201号判决，认定玺丰公司销售被诉侵权产品构成对菲莫公司该案发明专利权的侵害，判决玺丰公司停止销售被诉侵权产品并赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用共17万元。

菲莫公司不服，以玺丰公司还构成制造、许诺销售侵权，原审判赔金额过低为由提出上诉。

最高人民法院在终审判决（2019）最高法知民终797号民事判决中查明以下事实：1.前述日本案件中，英特布鲁姆公司的相关辩称及所提交的玺丰公司在中国大陆地区和白鹰公司在香港地区的注册材料、联系方式、联络函；

2.菲莫公司依据上述联系方式于2018年2月12日向ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ发送警告信函，信函附件有“联络函”图片，页眉为“东莞市玺丰自动化设备有限公司（3ＺＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ）”，编号ＮＢ20180081，内容为向ＩｎｔｅｒＢｌｏｏｍＬＬＣ（英特布鲁姆公司）确认玺丰公司电子加热器在库数量17000台，并盖有玺丰公司公章；

3.菲莫公司于2018年2月22日得到“张晓平”、邮箱为ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ的回复，邮件底部载有玺丰公司名称与地址信息，邮件未对日本诉讼事宜及库存事项提出异议，且确认为英特布鲁姆公司生产；

4.在工业和信息化部登记注册的ｗｗｗ.ｈｆ-3ｚ.ｃｏｍ和ｗｗｗ.3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ网站为玺丰公司主办；

5.玺丰公司公证购买被诉侵权产品时一并取得张晓平名片，显示的玺丰公司名称与地址信息与前述邮件相同，亦是玺丰公司实际经营地点；

6.菲莫公司公证购得的被诉侵权产品外包装标注日文及“ＳＭＡＲＴＯＮＥＶ2”型号信息及“ＦｏｒｓａｌｅｓｉｎＪａｐａｎＭａｄｅｉｎＣｈｉｎａ”，其型号与前述日本案件所提产品型号一致，此外未标注产品制造者信息；

7.玺丰公司二审辩称产品系从第三方厂家购入，但未提供有效证据证明其主张。

据此，最高人民法院确认玺丰公司使用ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ与菲莫公司的交流内容，认定了相关英特布鲁姆公司产品系玺丰公司制造的事实，加判玺丰公司停止制造被诉侵权产品，并考虑到在案证据无法证明菲莫公司因玺丰公司的侵权行为所遭受的实际损失或玺丰公司因侵权所获得的利益，亦无相关专利许可费予以参照，最高人民法院在该案中综合考量涉案专利类型及贡献率、玺丰公司侵权行为的性质及其实施阶段、玺丰公司的侵权恶意程度及侵权规模、菲莫公司以同一被诉侵权产品对玺丰公司同时提起两起诉讼以及菲莫公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情将玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失及合理维权费用的赔偿数额由17万调整为经济损失赔偿费为50万元，合理维权费用赔偿为8万元，共计赔偿58万元。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的上诉请求，依据的事实和理由以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.玺丰公司是否实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.玺丰公司应承担何种民事法律责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据本案专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为电子烟草辅助装置，属于同类产品，可以进行外观设计的近似性比对。

本案专利设计要点在于产品的整体外观形状。

将被诉侵权产品的外观设计与本案专利图片所示外观设计比对，两者相同之处在于：1.整体上均呈椭圆杆形状，椭圆杆接近顶面、底面时逐渐收缩至顶面、底面为正圆形；

2.在接近顶面三分之一处设计有分割线，在上表面的分割线处设置有椭圆形按键；

3.顶面设置有圆孔。

两者存在的差别主要在于：1.专利设计按钮内置于上表面椭圆形的凹槽中，按钮的对面有一长椭圆形的凹槽，而被诉侵权设计椭圆形凹槽设置在按钮的两侧，按钮处无凹槽设计；

2.专利设计的分割线为环形边框，被诉侵权设计的分割线位于下表面，为三分之一环形边框；

3.专利设计底面设置有圆孔，被诉侵权设计底面为USB接口设置。

两者整体造型、壳体线条基本一致，细节设计相似，虽然在凹槽位置、分割线及底面设计上存在上述差异，但从一般消费者的知识水平和认知能力出发，上述区别设计所占产品的比例较小，属于设计细节方面的微小变化，区分度较小，对整体视觉效果并无实质性影响。

根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，被诉侵权设计与本案专利设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

玺丰公司相关上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于玺丰公司是否实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

菲莫公司针对本案被诉Ｖ2型ＳＭＡＲＴＯＮＥ加热型烤烟器配件产品另行提起了侵害发明专利权诉讼，该案最高人民法院作出的（2019）最高法知民终797号二审判决已生效。

玺丰公司使用ｘｐｚ×××＠3ｚｔｅｋ.ｃｏｍ与菲莫公司交流，相关英特布鲁姆公司产品系玺丰公司制造的事实已为最高人民法院生效判决所确认。

玺丰公司否认其存在制造被诉侵权产品的行为，但未能举出相反证据推翻该生效判决所确认的事实，本院依法认定玺丰公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售指控。

本院认为，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售专利产品的意思表示。

玺丰公司提供的名片虽载有联系方式，但玺丰公司并未作出销售被诉侵权产品的意思表示，该行为亦未明确指向被诉侵权产品，不足以认定为许诺销售。

菲莫公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

三、关于玺丰公司应承担何种民事法律责任的问题玺丰公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售侵权产品的行为构成对本案专利权的侵害，依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。

菲莫公司诉请判令玺丰公司销毁半成品、原材料并召回销毁全部侵权产品，但在案无证据显示玺丰公司持有宣传资料及专用制造设备、模具，菲莫公司该项诉请缺乏法律依据，本院不予支持。

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，菲莫公司提交的案外人广东思格电子科技股份有限公司年度报告不足以作为认定菲莫公司因侵权受到的损失或玺丰公司侵权获利的依据，在案证据亦不足以确定玺丰公司经由侵权行为所获取的利益；

同时另需指出，根据最高人民法院（2019）最高法知民终797号生效判决确认的事实，本案确定的侵权产品是V2型SMARTONE加热型烤烟器配件，而日本案件还涉及“SS-01型SMARTONE加热型烤烟器KAEDE套装”，故本院无法依据在案证据确认本案侵权产品在日本9000台库存产品中的占比，即无法准确认定侵权产品的数量。

菲莫公司以同一被诉侵权产品侵犯其发明专利权和外观设计专利权为由对玺丰公司提起诉讼。

发明专利和外观设计专利对被诉侵权产品获利具有不同的作用和不同的贡献率。

本案一审就玺丰公司的销售侵权行为酌定的判赔金额不能与二审所认定的制造、销售行为相匹配。

两案的被诉侵权产品基于同一制造、销售行为和本案的诉讼在最高人民法院（2019）最高法知民终797号生效判决中已经被考虑到。

本院综合考量本案专利类型及贡献率、本案侵权行为的性质及其实施阶段、玺丰公司的侵权恶意程度及侵权规模、菲莫公司就同一产品另提起侵害发明专利权之诉终审判决侵权赔偿情况等因素，酌情确定玺丰公司赔偿菲莫公司经济损失和合理维权费用共计10万元，对菲莫公司的诉讼请求在合理范围内予以支持。

考虑到本案的具体情况，本院判令玺丰公司全额承担诉讼费用。

综上，一判决认定事实基本清楚，但部分事实认定及适用法律错误，本院在结合二审新证据查明事实的基础上，依法予以改判。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2018)粤73民初1360号民事判决；

二、东莞市玺丰自动化设备有限公司立即停止制造、销售侵害菲利普莫里斯产品有限公司专利号为ＺＬ20153007××××.8、名称为“吸烟辅助配件”的外观设计专利权的涉案产品，并销毁库存侵权产品；

三、东莞市玺丰自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿菲利普莫里斯产品有限公司经济损失及合理维权费用10万元；

四、驳回菲利普莫里斯产品有限公司的其他上诉请求；

五、驳回东莞市玺丰自动化设备有限公司的全部上诉请求。

一审案件受理费13800元，二审案件受理费14800元（已交纳），均由东莞市玺丰自动化设备有限公司负担。

菲利普莫里斯产品有限公司已经向本院交纳二审案件受理费13800元，根据其同意，其中应由东莞市玺丰自动化设备有限公司负担的13000元，由东莞市玺丰自动化设备有限公司履行本判决时迳付给菲利普莫里斯产品有限公司，本院不另作收退。

菲利普莫里斯产品有限公司多交纳的二审案件受理费800元，本院予以退回。

本判决为终审判决。