广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1600号原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：韦某路,男,1984年9月2日生,汉族，中专文化，江苏省连云港市人，住址：江苏省连云港市赣榆区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年11月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人：槐瑞锦，广东华商律师事务所律师。

原审被告人：潘某桂,男,1992年12月5日生,汉族，高中肄业，广东省吴川市人，住址：广东省吴川市。

因犯贩卖毒品罪,于2017年被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，于2017年9月12日释放。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年11月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人韦有路、潘兴桂犯假冒注册商标罪，于2020年6月23日作出（2020）粤0307刑初1433号刑事判决，被告人韦有路不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定，华为技术有限公司系第14203958号“HUAWEI”注册商标的注册人，该商标核定使用在第九类商品上，包括手机用液晶显示屏等，有效期自2015年11月7日至2025年11月6日止。

从2018年5月开始，被告人韦有路以营利为目的，在未经商标权人授权的情况下，先后以龙岗区坂田街道长发新村嘉豫年华805房、龙岗区布吉街道粤宝花园9栋108房为加工点，韦有路从华强北市场上购买带华为标志的盖板，使用烙铁、分离器等工具将手机内屏和屏幕盖板组装为完成的手机屏幕后通过华强北市场销售。

自2019年6月起，被告人韦有路雇用被告人潘兴桂具体负责组装手机屏幕工作。

2019年11月29日，公安机关根据群众举报在粤宝花园9栋108房缴获带“HUAWEI”注册商标的手机屏幕畅想5手机屏幕840块、畅想7手机屏幕440块、畅想5手机屏幕280块、畅想8手机屏幕110块、畅想5S手机屏幕350块（共计2020块）、账本一本、笔记本电脑一台、烙铁、分离器各一个、手机两部，并当场抓获被告人韦有路、潘兴桂。

经商标权利人认定，现场查获的手机屏幕均为假冒“HUAWEI”注册商标的产品。

根据被告人韦有路的送货单以及电脑账本，被告人2019年11月实际销售假冒“HUAWEI”注册商标的手机屏幕的金额为41350元；

笔记本电脑中记录的2018年5月至2019年1月实际销售假冒“HUAWEI”注册商标的手机屏幕的金额为2049266元。

根据现场查获的账本中实际销售价格核算，现场查获的畅想5、畅享5S、畅享7、畅想8屏幕共1580个价值人民币93747元；

现场查获的440个畅享6屏幕以被侵权产品市场中间价计算，价值人民币183947元。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：查获的手机屏幕、加工工具等一批；

2、书证：被告人韦有路送货单、笔记本电脑记录、投诉报案书、抓获经过、身份材料、商标注册证、未授权等证明；

3、微信聊天记录4、被告人韦有路、潘兴桂的供述和辩解；

5、现场勘验、检查等笔录。

原判认为，被告人韦有路、潘兴桂无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

关于本案的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

故本案的非法经营数额为2274563元（183947元+41350元+2049266元）。

在共同犯罪中，被告人韦有路负责采购、销售以及手机检测并销售，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人潘兴桂受韦有路雇请实施犯罪行为，起次要作用，系从犯，依法对被告人潘兴桂从轻处罚。

被告人韦有路系初犯，归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。

其辩护人相关辩护意见予以采纳。

被告人潘兴桂归案后亦能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。

另，被告人潘兴桂曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。

公诉机关的量刑建议符合法律规定，一审法院予以采纳。

一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人韦有路犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百一十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2023年5月28日止。

罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。

）二、被告人潘兴桂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2020年11月28日止。

罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。

）三、查获的假冒手机屏幕一批、作案工具烙铁，分离器各1个、华硕笔记本电脑1台、手机2部（详见扣押清单），予以没收处理。

上诉人韦有路上诉以妻子没有收入，有两个未成年子女需要抚养，家庭经济困难为由，请求对罚金予以酌减。

上诉人韦有路的辩护人提出，本案中韦有路获利极少，除去原材料和租房及支付员工工资的费用，其实际获利仅有几万元，一审对其罚金110万元，罚金数额与其实际获利数额极不对等。

上诉人父母年迈，妻子没有工作，有两个小孩需要抚养，无力承担巨额罚金。

请求对上诉人罚金部分改判，适当减少罚金数额。

二审查明，原判认定“根据被告人韦有路的送货单以及电脑账本，被告人2019年11月实际销售假冒“HUAWEI”注册商标的手机屏幕的金额为41350元；

笔记本电脑中记录的2018年5月至2019年1月实际销售假冒“HUAWEI”注册商标的手机屏幕的金额为2049266元。

根据现场查获的账本中实际销售价格核算，现场查获的畅想5、畅享5S、畅享7、畅想8屏幕共1580个价值人民币93747元；

现场查获的440个畅享6屏幕以被侵权产品市场中间价计算，价值人民币183947元。

”其中，“现场查获的440个畅享6屏幕以被侵权产品市场中间价计算，价值人民币183947元”有误，应该为：现场查获的440个畅享6屏幕以被侵权产品市场中间价计算，价值人民币90200元。

现场查获的畅想5、畅享5S、畅享7、畅想8屏幕共1580个以及畅享6屏幕440个价值合计为183947元。

原判查明其他事实客观、真实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

上诉人韦有路与原审被告人潘兴桂未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达2274563元，属于情节特别严重，二人行为均已构成假冒注册商标罪。

原审根据上诉人韦有路与原审被告人潘兴桂在共同犯罪中的地位、作用，分别判处韦有路有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百一十万元，判处原审被告人潘兴桂有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，并无不妥。

本案二审没有新的证据或事实证明原审对上诉人韦有路量刑过重或应减轻、从轻处罚，上诉人韦有路上诉请求对罚金予以酌减没有事实及法律依据，本院不予采信。

综上，原判决适用法律正确、量刑适当，本院予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈文全审判员　　钟小凯审判员　　应　连二〇二〇年八月三十一日书记员　　乔　娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。