广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终109号上诉人（原审被告）：平安金服（广州）资本管理有限公司，住所地广东省广州市天河区××××××××××××××××。

法定代表人：廖恒钓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱汉平，广东法丞汇俊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区××××××××××××××××××××××。

法定代表人：马明哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。

原审被告：广州佰分佰互联网金融信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区××××××××××××××××××。

法定代表人：肖帮荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱汉平，广东法丞汇俊律师事务所律师。

上诉人平安金服（广州）资本管理有限公司（以下简称金服公司）因与被上诉人中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安公司）、原审被告广州佰分佰互联网金融信息服务有限公司（以下简称佰分佰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初9186号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金服公司上诉请求：撤销原审判决第二、第三项，一、二审案件受理费由平安公司承担。

事实与理由：1.原审法院通过网站图片认定金服公司在经营场所显著标记“平安金服”字样证据不足。

2.原审法院认定金服公司攀附平安公司事实不清。

3.原审法院认定10万元赔偿数额过高。

4.金服公司没有经营行为，没有对平安公司造成影响，原审法院判决金服公司登报声明、消除影响依据不足。

5.原审判决对案件受理费计算有误。

6.原审法院对金服公司提交的部分证据未予以查明。

综上，恳请支持金服公司全部上诉请求。

平安公司答辩：原审法院关于金服公司的行为构成商标侵权及不正当竞争的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，金服公司的上诉请求依据不足，应予以驳回。

1.金服公司未经许可，在其经营场所显著位置突出使用“平安金服”字样，侵害了平安公司依法享有的注册商标专用权。

2.金服公司明知平安公司的企业字号具有较高的知名度，仍通过变更企业名称的方式将“平安”作为字号登记并使用，主观上有攀附商誉的故意，客观上造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。

3.佰分佰公司在其经营场所显著位置及招聘信息中突出使用“平安金服”标识的行为属于商标性使用，侵害了平安公司的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。

平安公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认金服公司、佰分佰公司的行为构成侵害平安公司商标权及不正当竞争；

2.金服公司、佰分佰公司立即停止侵害平安公司商标权及不正当竞争行为，判令金服公司在工商行政机关立即更名并不再使用“平安”“平安金服”以及与其近似的字样作为企业字号；

3.金服公司、佰分佰公司在《金融时报》《中国金融》《中国知识产权报》《南方都市报》上就其侵权行为刊登道歉声明，消除侵权影响；

4.金服公司、佰分佰公司赔偿平安公司经济损失20万元（含合理开支）；

5.金服公司、佰分佰公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初9186号民事判决书。

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月11日作出判决：一、金服公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，并于一审判决发生法律效力之日起三十日内变更企业名称（变更后不得包含“平安””“平安金服”以及与其相近似的字样）；

二、金服公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿平安公司经济损失及合理开支共计10万元；

三、金服公司于一审判决发生法律效力之日起十日内连续十五日在《金融时报》《中国金融》《中国知识产权报》《南方都市报》上就其侵权行为刊登声明，为平安公司消除影响；

四、驳回平安公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由金服公司承担。

二审期间，平安公司向本院提交三份证据：1.佰份佰公司前程无忧招聘信息及百度电子数据保全证书，证明佰分佰公司至今仍在宣称“平安金服”为其旗下品牌；

2.康波财经专业问答及百度电子数据保全证书，证明专业财经问答栏目误认为金服公司为平安公司旗下公司；

3.15亿投资理财网的佰份佰公司信息及百度电子数据保全证书，证明佰分佰公司的法定代表人曾就职于平安公司。

金服公司、佰分佰公司对平安公司提供的证据发表质证意见：1.原审法院已查明并认定证据1，故不再发表质证意见；

2.对证据2的关联性不予以确认，对康波财经的主体、来源、结构、性质并不清楚，该证据与金服公司无关；

3.对证据3的真实性、合法性不予以确认，就职信息并非由金服公司发布，同时金服公司及佰分佰公司于2017年破产倒闭，证据中显示的经营地址已被业主另行出租，对该证据的证明内容不予认可。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是侵害商标权及不正当竞争纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。

平安公司在其答辩状中主张佰分佰公司的被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，但未对一审判决提起上诉，本院对其该项主张不予审查。

根据各方当事人的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.金服公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

2.原审法院判决金服公司承担的民事责任是否适当。

一、关于金服公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题平安公司提交的电子证据保全证书显示，金服公司在企查查APP中的企业头像为显著标识“平安金服”字样的经营场所图片，金服公司认为现有证据不足以证明该图片显示的为金服公司的经营场所。

本院认为，企查查APP显示的企业头像一般为公司在企查查平台中认领成功后由该公司自行编辑上传，否则该企业头像则为企查查平台提供的默认头像。

本案中，金服公司在企查查APP中的企业头像为显著标识“平安金服”字样的经营场所图片，可以认定该企业头像由金服公司编辑上传，而依据通常的商业习惯，可以推定该图片显示的是金服公司的经营场所，故在金服公司未能提交证据否定该事实的情况下，原审法院依据上述证据认定金服公司在其经营场所显著位置使用“平安金服”字样有事实依据，本院予以维持。

本案中，平安公司的“平安”系列中文商标经过其长期、普遍地使用已经为相关公众所认可，特别是在保险、金融领域内具有较高的知名度。

金服公司作为同样从事金融服务相关的企业，且与平安公司同处珠三角区域内，其知道或者应当知道平安公司及其涉案商标在相关行业内的知名度，但其仍然擅自使用与平安公司商标文字相同的文字作为商标标识以及企业字号，易使相关公众对该公司以及其提供的服务产生误认，具有明显的攀附他人商标声誉的主观意图。

综上，原审法院认定金服公司的被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争有事实和法律依据，本院予以维持。

如前所述，平安公司提交的证据足以证明平安公司及其涉案商标在相关行业内的知名度、金服公司的被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，金服公司提交的证据不足以证明其使用“平安”标识具有正当性，故原审法院对平安公司提交的证据予以采纳，对金服公司提交的证据不予采纳并无不当。

二、关于原审法院判决金服公司承担的民事责任是否适当的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，实施侵权行为的侵权人，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。

金服公司实施了涉案侵权行为，容易使消费者对于其品牌与平安公司的关系产生误解，给平安公司的商誉会带来不良影响，理应承担停止侵权、消除影响的民事责任，故平安公司请求判令金服公司登报消除影响有事实和法律依据，原审法院判令金服公司就其侵权行为登报刊登声明、消除影响并无不当。

本案中，平安公司未举证证明其实际损失以及金服公司因侵权行为的实际获利，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、金服公司对平安公司商标声誉及企业商誉的不正当利用及攀附、该侵权行为对公平竞争的市场环境及消费者利益造成的损害，以及平安公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定金服公司赔偿平安公司经济损失及合理维权费用共计10万元并无不当，本院予以维持。

《诉讼费缴纳办法》第二十九条第二款的规定，对于部分胜诉、部分败诉的民事案件，人民法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案中，金服公司的涉案侵权行为构成侵犯平安公司的商标专用权及不正当竞争，原审法院综合考虑涉案商标的知名度等因素，酌定金服公司赔偿平安公司经济损失及合理维权费用共计10万元，故原审法院判决支持平安公司部分诉讼请求并依据《诉讼费缴纳办法》第二十九条第二款的规定决定由金服公司负担一审案件受理费并无不当。

综上所述，金服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人平安金服（广州）资本管理有限公司负担。

本判决为终审判决。