湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终228号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘红兵,男，1967年4月24日出生于湖南省岳阳市，汉族，高中文化，个体工商户,住岳阳市岳阳楼区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年7月6日经该局决定取保候审。

现在家候审。

上诉人（原审被告人）郝东波,男，1979年10月29日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，个体工商户,住岳阳市岳阳楼区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年7月6日经该局决定取保候审。

现在家候审。

原审被告人何亮,男，1980年8月24日出生于湖南省岳阳市，汉族，大专文化,住岳阳市岳阳楼区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年7月6日经该局决定取保候审。

现在家候审。

原审被告人成习军,男，1966年6月5日出生于湖北省公安县，汉族，小学文化，个体工商户,住岳阳市岳阳楼区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年7月6日经该局决定取保候审。

现在家候审。

原审被告人花雁玲,女，1977年9月23日出生于湖南省华容县，汉族，高中文化，个体工商户,住华容县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年6月12日被岳阳市公安局岳阳楼分局决定取保候审。

现在家候审。

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年五月十五日作出（2019）湘0602刑初429号刑事判决。

原审被告人刘红兵、郝东波不服，提出上诉。

岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年7月28日将案卷移送本院。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：一、被告人刘红兵、何亮、花雁玲销售假冒注册商标的商品事实被告人刘红兵、何亮从事小糊涂仙酒等的销售业务。

2017年初左右，二被告人发现市面上有与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的“牛栏山”酒瓶身外观及商标标识相似的品名为“午兰山”的白酒{该白酒瓶身标签上使用的大小文字商标分别为“午兰山”、“午栏山”，标注的生产厂家为北京午拦山酒业有限公司。

经鉴定，该白酒瓶身上所使用的组合商标标识与《商标注册证》（第15615869号）上的“牛栏山”组合注册商标标识构成近似，与《商标注册证》（第15615867号）构成相同。

为与万鹏所供的“午栏山”白酒区别，本案中将该酒称为“午兰山”白酒。

文字商标“午兰山”由陈苗青申请注册，2014年5月21日被公告有效，2017年6月9日被宣告无效。

}在销售，被告人刘红兵便拨打“午兰山”白酒包装盒上的电话，与经营“午兰山”白酒的陈苗青联系，了解情况。

陈苗青称“午兰山”白酒有食品生产许可证、营业执照等手续，酒的品质没有问题。

被告人刘红兵与被告人何亮商量后，决定各出资3万元从陈苗青处购进“午兰山”白酒进行销售。

陈苗青向二被告人提供了北京午拦山酒业有限公司的营业执照、食品经营许可证、酒类流通备案登记表等手续。

2017年1至4月，被告人刘红兵、何亮与陈苗青商谈后以每件42元左右的价格（含6-7元/件的运费）共从陈苗青处购进3000件（每件12瓶装）“午兰山”白酒进行销售。

同年5月，湖南省第十五届糖酒会在长沙举办，北京午拦山酒业有限公司向该糖酒会组委会提交了公司的营业执照及参展酒样品的白酒照片等，并到会参展。

被告人何亮到长沙参加该展销会，并与陈苗青就进货事宜进行商谈。

被告人何亮参加展销会回到岳阳后，与被告人刘红兵继续从陈苗青处购进“午兰山”白酒进行销售。

截至案发，二被告人共从陈苗青处购进10000余件“午兰山”白酒。

2017年5、6月左右，岳阳县市场监督管理局怀疑二被告人销往岳阳县新墙镇个体户文罗生的“午兰山”白酒为假酒、侵犯了“牛栏山”酒的注册商标专用权，便对该酒予以冻结。

随后该局对该酒的相关资料和手续进行查验和核实。

经查，该局所冻结的“午兰山”白酒的进货手续包括营业执照、进货发票等比较齐全，“午兰山”白酒的商标已在国家商标总局注册，同时，牛栏山酒厂未应岳阳县酒管办的要求对该局所冻结的“午兰山”白酒进行检验确认该酒为假酒，该局遂对冻结的该批“午兰山”白酒解冻。

2017年12月初，被告人刘红兵、何亮因货源问题与被告人成习军的供货商万鹏联系购买“午栏山”白酒（文字商标“午栏山”未获批注册，万鹏所销售的“午栏山”白酒酒瓶标签上使用的大小文字图标均为“午栏山”，标注的生产厂家为北京京城盛隆酒业有限公司。

经鉴定，该白酒瓶身上所使用的组合商标标识与《商标注册证》（第15615869号）上的“牛栏山”组合注册商标标识构成近似，与《商标注册证》（第15615867号）上的“牛栏山”组合注册商标标识构成相同）。

万鹏应被告人刘红兵、何亮的要求向被告人刘红兵、何亮供应了1000件“午栏山”白酒。

被告人刘红兵、何亮根据客户购货数量的多少或客户对该酒是否为“牛栏山”酒的认知情况确定以上白酒的销售价格，并在销售过程中，采取“买几件送一件”等方式进行促销，对向其进货销售的客户承诺负责回收销不出去的白酒，让该类客户放心销售。

截止案发，被告人刘红兵、何亮所购进的“午兰山”、“午栏山”白酒除520件（按实际销售的均价计算货值约3万余元）被公安机关扣押尚未销售外，其余均已被二被告人按每件60余元至140元的价格售出，销售数额约70万元。

被告人刘红兵、何亮从中分别获利10余万元。

在销售“午兰山”、“午栏山”白酒过程中，自2017年4月开始，被告人刘红兵向经营酒类门店的被告人花雁玲推销“午兰山”、“午栏山”白酒，被告人花雁玲认为“午兰山”、“午栏山”白酒与牛栏山酒商标高度近似，一般消费者难以区分的特点，便以约68元/件的价格每月向被告人刘红兵、何亮进货73件，截至案发，被告人花雁玲从被告人刘红兵处共购进约1000件“午栏山”、“午兰山”白酒。

被告人花雁玲将所购进的“午兰山”、“午栏山”白酒以每件100元的价格销售，并在推销“午兰山”、“午栏山”白酒过程中，建议其客户将该酒按“牛栏山”酒的价格对外出售。

被告人花雁玲所购进的“午兰山”、“午栏山”白酒除36件（按实际销售的均价计算货值约3000余元）没有售出外，其余均已销售，销售数额共计9万余元。

被告人花雁玲从中非法获利2万余元。

二、被告人成习军、郝东波销售假冒注册商标的商品事实2017年初，被告人成习军在武汉市个糖酒招商展会时分别认识了自称为北京午拦山酒业有限公司、北京京顺酒厂的业务人员陈苗青、万鹏。

二人要被告人成习军做瓶身外观及所使用商标标识与北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的“牛栏山”酒瓶身外观及商标标识高度近似的“午栏山”、“午兰山”白酒的品牌代理商，并给被告人成习军赠送了2瓶“午栏山”（午兰山）酒样品，留下各自的联系方式。

被告人成习军回到岳阳后，与陈苗青联系，而后购进50件（每件12瓶）“午兰山”白酒销售。

该批次酒售完后，被告人成习军找陈苗青进货，因陈苗青不同意少量供货（起底供货量为500件），被告人成习军便转而向万鹏进货。

之后至2018年5月,被告人成习军从万鹏处以每件30-35元不等的价格共购进1790件“午栏山”白酒。

被告人成习军将所购进的“午栏山”白酒以每件41-135元不等的价格进行销售,除115件（按实际销售的均价计算货值约5000余元）未销售外，其余均已售出,销售数额共计8万余元。

被告人成习军从中非法获利1万余元。

在销售“午栏山”白酒过程中，被告人成习军向被告人郝东波推荐销售“午栏山”白酒。

被告人郝东波表示同意。

之后至案发，被告人郝东波以每件41-85元不等的价格从被告人成习军处共购进1410件“午栏山”白酒。

被告人郝东波将所购进的酒区别销售给客户，对不知该酒为“午栏山”白酒的客户按“牛栏山”酒的价格销售，对知道该酒为“午栏山”白酒的客户，以低于“牛栏山”酒的价格销售，并建议其客户将该酒按“牛栏山”酒的价格对外销售。

被告人郝东波所购进的“午栏山”白酒除28件（按实际销售的均价计算货值约2000余元）没有售出外，其余均已以每件人民币70元至140元的价格售出。

被告人郝东波销售“午栏山”白酒数额共计10万余元，从中非法获利3万余元。

2018年5月30日,被告人刘红兵、何亮、郝东波被岳阳市公安局岳阳楼分局治安大队民警分别抓获归案；

同日，被告人成习军向岳阳市公安局岳阳楼分局投案。

同年6月11日,被告人花雁玲主动向岳阳市公安局岳阳楼分局投案。

2018年7月26日，公安机关扣押刘红兵、何亮各4万元，扣押成习军2万元，扣押花雁玲3万元。

此外，公安机关在侦查过程中，分别扣押陈某、章某购进但尚未售出的“午兰山”白酒11件、41瓶，分别扣押聂某、付某购进但尚未售出的“午栏山”白酒27瓶、19瓶。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：被告人户籍资料；

报警案件登记表；

案件线索来源情况；

产品说明书；

投诉书；

抓获经过、到案经过；

酒类流通随附单、销货清单、送货账单；

参展证明、营业执照、商品照片；

刘红兵在中国农业银行尾号为7416的账户流水；

微信转账记录；

公安机关扣押的午兰山、午栏山酒外包装、所扣押白酒瓶瓶身外观的照片及刘红兵、刘某2对照片所作的说明；

营业执照、商标注册证、核准转让注册商标证明、商标续展注册证明；

引证商标、商标驳回通知书、“午栏山”商标在商标网上显示的信息；

岳阳县新墙镇市场监督管理所出具的证明；

证人翁某、陈某、王某、章某、许某、刘某1、刘某2、谢某、李某、何某、付某、聂某、刘某3、杨某的证言；

被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲的供述；

湖南省科学技术咨询中心湘科咨【2018】知鉴字第10号、11号司法鉴定意见书；

提取笔录、检查笔录、扣押物品清单。

原审法院认为，被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波、花雁玲，违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，其中，被告人刘红兵、何亮共同销售假冒注册商标的商品已销售金额约70万元，未销售货值3万余元，销售金额数额巨大；

被告人成习军销售假冒注册商标的商品已销售金额8万余元，未销售货值5000余元，销售金额数额较大；

被告人郝东波销售假冒注册商标的商品已销售金额10万余元，未销售货值2000余元，销售金额数额较大；

被告人花雁玲销售假冒注册商标的商品已销售金额9万余元，未销售货值3000余元，销售金额数额较大。

五被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人刘红兵、何亮的行为构成共同犯罪，且均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。

被告人成习军、花雁玲主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。

被告人刘红兵、郝东波、何亮到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，均可酌情从轻处罚。

对于公安机关扣押的涉案假冒注册商标的商品，依法应予没收。

五被告人销售本案假冒注册商标的商品均非法获利，其中被告人刘红兵、何亮分别非法获利10余万元、被告人成习军非法获利1万余元、被告人郝东波非法获利3万余元、被告人花雁玲非法获利2万余元，对五被告人的违法所得应予以追缴。

根据被告人刘红兵、何亮、成习军、郝东波的犯罪情节、悔罪表现，并通过对四被告人所居住的社区调查证明对四被告人适用缓刑对四被告人各自所居住的社区没有重大不良影响，对四被告人均可适用缓刑。

根据被告人花雁玲的犯罪情节、悔罪表现，可认为被告人花雁玲犯罪情节轻微，对其不需要判处刑罚。

据此，原审法院对被告人刘红兵、何亮依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人郝东波依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人成习军依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人花雁玲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘红兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；

被告人何亮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；

被告人成习军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；

被告人郝东波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；

被告人花雁玲犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚。

二、对被告人刘红兵的违法所得十万元人民币、被告人何亮的违法所得十万元人民币、被告人成习军的违法所得一万元人民币、被告人郝东波的违法所得三万元人民币、被告人花雁玲的违法所得二万元人民币予以追缴，上缴国库；

三、对公安机关扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。

原审被告人刘红兵、郝东波上诉提出：一、二上诉人是通过正常渠道进货并查验了该酒的所有合法销售手续，不具备故意销售假冒商标商品获利的故意；

二、“午栏山”白酒已经由陈苗青向国家商标总局申请注册,“午栏山”和“牛栏山”两个商标外观虽有一定的相似度，但不属于基本相同的商标；

三、原判认定的违法所得与罚金数额过高，请求予以核减。

经审理查明，原审判决认定上诉人刘红兵、郝东波、原审被告人何亮、成习军、花雁玲犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘红兵、郝东波、原审被告人何亮、成习军、花雁玲，违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，其中，上诉人刘红兵、原审被告人何亮共同销售假冒注册商标的商品已销售金额约70万元，未销售货值3万余元，销售金额数额巨大；

上诉人郝东波销售假冒注册商标的商品已销售金额10万余元，未销售货值2000余元，销售金额数额较大；

原审被告人成习军销售假冒注册商标的商品已销售金额8万余元，未销售货值5000余元，销售金额数额较大；

原审被告人花雁玲销售假冒注册商标的商品已销售金额9万余元，未销售货值3000余元，销售金额数额较大。

上述五被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人刘红兵、原审被告人何亮的行为构成共同犯罪，且均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。

原审被告人成习军、花雁玲主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，均是自首，均可以从轻处罚。

上诉人刘红兵、郝东波、原审被告人何亮到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，均可酌情从轻处罚。

公安机关扣押的涉案假冒注册商标的商品，依法应予没收。

五被告人销售本案假冒注册商标的商品均非法获利，其中上诉人刘红兵、原审被告人何亮分别非法获利10余万元、上诉人郝东波非法获利3万余元、原审被告人成习军非法获利1万余元、原审被告人花雁玲非法获利2万余元，对五被告人的违法所得应予以追缴。

根据上诉人刘红兵、郝东波、原审被告人何亮、成习军的犯罪情节、悔罪表现，并通过对四被告人所居住的社区调查证明对适用缓刑对四人各自所居住的社区没有重大不良影响，对四被告人均可适用缓刑。

根据原审被告人花雁玲的犯罪情节、悔罪表现，可认为原审被告人花雁玲犯罪情节轻微，对其免于刑罚。

上诉人刘红兵、郝东波上诉提出，二上诉人是通过合法渠道并核查所有合法销售手续后才引进“午栏山”白酒的，不具备故意销售假冒注册商标的商品获利的意见。

经查，证人翁某、陈某、刘某1、何某、付某、聂某、刘某3、杨某的证言，上诉人刘红兵、郝东波、原审被告人何亮、成习军、花雁玲的供述证明，二上诉人因“午栏山”外包与“牛栏山”极为相似，于是引进“午栏山”进行销售，在向客户推销该酒时，声称该酒与牛栏山“包装相似，难以分辨”，如果有顾客发现该酒不是牛栏山酒就降价出售，上述事实足以说明，二上诉人利用“午栏山”酒的外包装与“牛栏山”酒极为相似的特点，要求客户把该酒假冒“牛栏山”酒进行出售，故二上诉人辩称没有销售假冒注册商标的商品获利的主观故意的意见，与事实不符，本院不予采纳。

上诉人刘红兵、郝东波上诉提出，“午栏山”白酒已经由陈苗青向国家商标总局申请注册,“午栏山”和“牛栏山”两个商标外观虽有一定的相似度，但不属于基本相同的商标的意见。

经查，湖南省科学技术咨询中心湘科咨【2018】知鉴字第10号、11号司法鉴定意见书证明，“午兰山”所使用的商标标识与《商标注册证》（第15615869号）“牛栏山”的组合注册商标标识构成近似，与《商标注册证》（第15615867号）构成相同。

而陈苗青所注册的“午兰山”仅有文字商标，且于2017年6月9日已被宣告无效。

“午兰山”酒在仅取得文字商标的情况下，使用与牛栏山酒图文组合注册商标近似的标识，视觉效果基本无差别，足以对公众产生误导，可以认定为与牛栏山酒的注册商标相同。

故该意见不能成立，本院不予采纳。

上诉人刘红兵、郝东波上诉提出，原判认定的违法所得和罚金过高的意见。

经查，原判依据二上诉人的销售数额来认定违法所得，依据二上诉人的犯罪情节来判决罚金，属认定事实准确，量刑适当，故该意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。