天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津02刑初43号公诉机关天津市人民检察院第二分院。
被告人余兆兵，男，1978年6月7日出生，汉族，大学文化，住天津市南开区。
因本案于2020年1月14日被天津市公安局河东分局刑事拘留，同年1月23日被天津市河东区人民检察院批准逮捕，同日由天津市公安局河东分局执行逮捕。
现羁押于天津市河东区看守所。
天津市人民检察院第二分院以津检二分院四部刑诉[2020]42号起诉书指控被告人余兆兵犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭审理了本案。
天津市人民检察院第二分院指派检察员任婧、检察官助理张建跃出庭支持公诉。
被告人余兆兵及辩护人高升到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
天津市人民检察院第二分院指控，被告人余兆兵自张鑫（另案处理）处购买假冒注册商标的53°500ｍｌ规格飞天带杯贵州茅台酒和精品贵州茅台酒各24瓶，后于2019年7月16日销售给被害人刘某，收取货款112752元人民币。
被害人刘某收货后发现系假酒，遂至公安机关报案。
经鉴定，上述白酒均系假冒注册商标的产品。
2020年1月13日，被告人余兆兵被公安机关抓获。
对上述指控，公诉机关当庭出示了人员基本信息、物证照片、银行卡交易明细、商标注册证、鉴定意见等书证，李某等人的证人证言，以及被告人余兆兵的供述和辩解等证据。
公诉机关认为被告人余兆兵销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院对被告人余兆兵依法判处。
庭审中，被告人余兆兵对公诉机关指控的事实和罪名，均无异议。
余兆兵的辩护人对公诉机关指控被告人余兆兵犯销售假冒注册商标的商品罪的事实和罪名不表异议，同时认为：一、被告人系坦白，自愿认罪认罚，可以依法从轻处罚；
二、被告人无犯罪前科，系初犯偶犯，平时表现一贯良好，曾为天津市的经济发展做出了一定贡献，可以酌情从轻处罚；
三、被告人的犯罪情节较为轻微，社会危害性较小，可以酌情从轻处罚。
请求对被告人余兆兵从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，余兆兵从他人处购买53°500ｍｌ规格的假冒飞天贵州茅台酒和53°500ｍｌ规格的精品贵州茅台酒各4箱共计48瓶，后以飞天贵州茅台酒1499元／瓶、精品贵州茅台酒3199元／瓶的单价销售给刘某，刘某向被告人余兆兵转账支付购酒款112752元。
后刘某怀疑所购茅台酒为假冒产品，遂向公安机关报案，并将剩余的24瓶53°500ｍｌ规格的精品贵州茅台酒和13瓶53°500ｍｌ规格的飞天贵州茅台酒交由公安机关扣押保管。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述贵州茅台酒均系假冒产品。
2020年1月13日，天津市公安局河东分局民警将被告人余兆兵抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.案件来源、抓获经过、人员基本信息等，证明本案的成案过程以及余兆兵的到案经过及个人基本情况。
2.转账、微信截图、银行明细等，证明刘某向余兆兵就购买涉案茅台酒进行沟通，并于2019年7月16日刘某通过银行转账方式向被告人余兆兵银行账户转账酒款112752元。
3.接受证据材料清单、扣押的假酒照片等，证明刘某从被告人余兆兵处购买的涉案白酒剩余情况。
4.商标注册证、营业执照、鉴定意见等，证明在案扣押的贵州茅台酒均系假冒产品。
5.证人刘某的证言，证明其曾从被告人余兆兵处买过真品茅台酒，后又从余兆兵购买涉案8箱茅台酒，于2018年7月16日向余兆兵预付全部购酒款112752元，余兆兵于2018年10月13日将刘某购买的8箱茅台酒交货，刘某认为是假酒后报案。
6.证人李某的证言，证明被告人余兆兵通过李某曾向贵州茅台酒厂购买正品飞天茅台62瓶、精品茅台19瓶的情况。
7.被告人余兆兵的供述和辩解，当时有很多朋友找我买茅台酒，因为我认识天津茅台负责人李某，平常都是找他进酒，但是找我买的朋友太多了，我没有指标了，我就想我的朋友张鑫可以弄来茅台，我就从张鑫那里以1299元的价格进一些茅台酒，精品比飞天贵100到200元，张鑫告诉我这些茅台酒可以通过软件检测，我就买了。
说好先按700元左右的价格付款，酒卖出去后没事，再结尾款。
没事是指芯片能通过检查，也没人喝出来的情况。
我从张鑫那里进过53度飞天茅台和53度精品茅台。
我买的这些酒是假的。
张鑫跟我说验码没问题，喝的话口感也没问题，所以我就卖了。
刘某一共买了10箱酒，其中2箱精品是真的，我从直营店提的，后来我从鲁能公馆给他的4箱飞天、4箱精品是假的。
我有侥幸心理，知道是假酒还卖，想挣一点钱。
本院审理期间，被告人余兆兵向本院缴纳认罚款20000元，有缴款单据为凭。
本院认为，被告人余兆兵为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控被告人余兆兵犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。
被告人余兆兵到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪态度较好且当庭认罪，主动预缴部分罚金，具有悔罪表现，本院依法对余兆兵从轻处罚。
根据余兆兵犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人余兆兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2020年12月13日止。
已缴纳至本院的人民币二万元折抵罚金。
剩余罚金于判决生效后三十日内缴纳。
）二、在案扣押的假冒注册商标的商品依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市高级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡浩审 判 员 庞振人民陪审员 金灿二〇二〇年九月二十一日书 记 员 李萍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。