浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初859号原告：温州市东池餐饮管理有限公司，住所地浙江省温州市车站大道**华盟商务广场**，统一社会信用代码913303026982610848。

法定代表人：张宪清，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：缪长希，福建国品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。

被告：深圳市达文森科技有限公司，住所，住所地广东省深圳市福田区华强北街道福强社区深南中路****楼（国际电子城）**2017社会信用代码914403003424798408。

法定代表人：罗九生，执行董事。

委托诉讼代理人：祝欣茹，女，1994年3月10日出生，该公司员工。

原告温州市东池餐饮管理有限公司与被告深圳市达文森科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后依法组成合议庭。

被告在答辩期间提起管辖权异议，本院予以驳回。

被告不服提起上诉，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

2020年7月24日，本院公开开庭对本案进行了审理。

原告委托诉讼代理人缪长希到庭参加诉讼。

被告经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院诉请判令被告：1.将域名oacvx.cn项下“东池便当”商标非法设置关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；

2.在《中国经营报》公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；

3.赔偿原告经济损失10万元；

4.承担原告合理维权费用开支（包括律师费、交通费、公证费等）共计2.2万元。

事实和理由：原告是“东池便当”图形及文字商标的中国区域独占使用权人，并且在中国区域内开展了商业特许经营活动，在行业内具有一定的知名度。

经查，被告在北京搜狗信息服务有限公司所有的搜索引擎上将“东池便当”注册商标的文字内容设为百度搜索的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“东池便当加盟费多少”，让公众误以为被告就是原告招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却是被告推广的与原告有直接竞争关系的其他同类同名品牌产品“台资味”。

被告注册的涉案网站自2017年1月12日注册至今，恶意明显。

该行为使原告丧失潜在的交易机会，严重损害了原告的经济利益及合法权益。

被告书面答辩称：被告不存在侵权，且于2019年10月8日已删除并停止推广相关链接，其对于原告的保护是及时而有效的，尽到了合理的注意义务和监管义务，不存在过错，原告并无证据证明对其商誉造成了损害，被告不应当承担赔偿责任。

本院认定事实如下：原告系成立于2009年11月11日的有限责任公司，注册资本为15万元，经营范围包括餐饮管理、餐饮供应链管理、网上销售食品等，2018年被中国电子认证服务产业联盟评为餐饮行业品牌企业。

涉案第6213087号、第6213088号“”的注册人均为案外人张宪政，其中第6213087号商标核定使用于第30类的盒饭等商品，第6213088号商标核定使用于第43类的饭店、餐厅等服务项目。

上述商标现均处于有效期内，商标图样均为图文组合，且均包含“东池”或“东池便当”字样。

2018年5月7日，原告与张宪政签订《商标独占许可合同》，将第6213087、6213088号注册商标许可给原告独占使用，且原告有权许可第三方在许可期限及地域内使用上述商标及单独享有因第三人侵权的诉讼权利和赔偿收益，授权期限为2018年5月7日至2028年5月6日止。

2019年间，原告与数个加盟商签订《商标使用授权合约书》，将第6213087号、第6213088号注册商标授权加盟商使用，约定的商标使用许可费均为8万元。

被告是一家成立于2015年5月14日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围包括电子产品的技术开发与咨询、从事广告业务、市场营销策划等。

2019年7月29日，原告的委托代理人林祺向浙江省温州市华东公证处提出申请，申请对相关网页信息进行保全证据公证。

在公证员的监督下，公证处的计算机操作人员在做好取证准备后，在计算机上打开360安全浏览器，进入“搜狗搜索”（网址为×××.ｃｏｍ）后在搜索栏输入“东池便当加盟费多少”，点击搜索后继续点击“东池便当加盟费多少【招商加盟总部】具体费用明细”搜索结果链接，进入网址为“ｈｔｔｐ:／／ｘｌｘ.ｏａｃｖｘ.ｃｎ／ｔａｉｚｉｗｅｉｓｇ／？

”的网络页面。

该页面登载了名为“台资味”的招商宣传材料。

经查询，被告系域名“ｏａｃｖｘ.ｃｎ”的联系人及注册人。

2020年1月13日，北京搜狗信息服务有限公司应本院调查取证的要求出具回函，内容如下：被告与北京搜狗信息服务有限公司签订线上推广协议，涉案商标相关关键词的投放区间自2019年7月29日至2019年9月24日止，点击次数共计5次，实施消费金额为19.53元。

庭审中，原告主张被告设置为关键词的“东池便当”及在搜索链接的标题部分及网络推广内容中使用的“东池便当加盟费多少”与涉案第6213087号、第6213088号商标构成近似，且被告推广宣传的“台资味”服务类别与涉案商标的商品或服务类别构成相同或近似。

原告当庭确认被诉侵权行为已经停止。

另查明，原告为本案诉讼支付了公证费800元等开支。

以上事实由原告营业执照、商务部商业特许经营备案信息、商标注册证、商标独占许可合同、品牌商标授权合同、品牌荣誉证书、（2019）浙温华证内字第9440号公证书、北京搜狗信息服务有限公司出具的回函等证据予以证实。

原、被告提交的其他证据，缺乏内容的真实性或者与本案缺乏关联性，不能作为认定本案事实的依据。

本院认为，涉案第6213087号、第6213088号“”注册商标合法有效，应受法律保护。

原告经涉案商标权人张宪政许可独占使用涉案商标，并单独享有因第三人针对涉案商标的侵权的诉讼权利和赔偿收益，故有权提起本案诉讼。

根据本院查明的事实，被诉侵权行为于开庭当日已停止，但被告未提供证据证明被诉侵权行为于2019年11月1日前已经停止，故本案应适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据本案认定的事实，被告在搜狗搜索引擎上通过将“东池便当”等设置为关键词、搜索链接标题及网络推广内容的行为，系将被诉侵权标识用于广告宣传等商业活动中，且发挥了识别商品或服务来源的作用，属于商标使用行为。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

经比对，被告使用被诉侵权的“东池便当”字样用于推广宣传快餐服务项目，与第6213088号核定使用的饭店、快餐馆等类别属于相同服务，与涉案第6213087号商标核定使用的盒饭等商品类别具有特定联系，属于类似的服务或商品。

同时，涉案两枚商标系图文组合商标，其中文字部分“东池便当”起到主要识别作用，被诉侵权的“东池便当”字样与涉案商标的文字部分构成相同，容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权。

被告主张其作为网络服务提供商已尽到了合理的注意义务和监管义务与事实不符，应对其提供侵权字样作为搜索关键词等行为的后果承担责任，后续的删除行为并不影响商标侵权的构成及责任承担，本院对该抗辩不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权、专利权等民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等侵权责任。

原告在庭审中确认本案侵权行为已经停止，故其有关停止侵权的诉讼请求不再予以支持，本院仅对赔偿损失、消除影响的诉请予以支持。

关于赔偿数额，原告未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及被告因侵权行为所获得的利益，亦无可比照的许可使用费作为参照，原告请求依照法定赔偿方式确定赔偿数额。

本院依照商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、被告主观过错、侵权后果及为制止侵权支出的合理开支等因素确定被告的赔偿数额为15000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市达文森科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市东池餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）15000元；

二、被告深圳市达文森科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国经营报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响（版面不小于10cm×10cm，刊登内容须经本院审核；

逾期不履行的，将由本院代为刊登，费用由被告负担）；

三、驳回原告温州市东池餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2740元，由原告温州市东池餐饮管理有限公司负担1201元，被告深圳市达文森科技有限公司负担1538元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　郑　晔人民陪审员　　林青青人民陪审员　　李宜泽二〇二〇年九月四日法官　助理　　林璐瑶代书　记员　　王可可?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；

情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。

权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；

义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；

单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。

拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；

确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。

人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。

这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；

权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。