云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020)云08刑初121号公诉机关云南省普洱市人民检察院。

被告人张华，男，1987年4月10日生，拉祜族，初中文化，个体户，云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人，住澜沧县。

曾因销售非法生产的烟草专卖品，于2020年1月20日被澜沧县烟草专卖局以澜烟专处（2020）第6号行政处罚决定书，给予张华责令停止销售非法生产的烟草专卖品，并将查获的非法销售的烟草专卖品公开销毁的处罚决定。

现因本案，于2020年4月15日被澜沧县公安局刑事拘留，2020年4月29日被澜沧县公安局取保候审，同年5月12日由澜沧县人民检察院决定取保候审，同年6月4日由普洱市人民检察院决定取保候审。

2020年9月3日由普洱市中级人民法院决定逮捕，同年9月4日被逮捕，现羁押于澜沧县看守所。

辩护人陈鑫，云南思润律师事务所律师。

云南省普洱市人民检察院以普检四部刑诉[2020]3号起诉书指控被告人张华犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年7月2日向本院提起公诉。

本院审查立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。

普洱市人民检察院指派检察员谭智华出庭支持公诉，被告人张华及其辩护人陈鑫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2020年1月8日14时35分，澜沧县烟草专卖局执法人员接到举报后，对澜沧县小新寨被告人张华家经营的百货店门店及二楼的仓库进行检查，当场从其仓库内查获7个品牌的卷烟共计2240条，其中红塔山（硬经典）50条、红河（软甲）203条、红山茶（软）1458条、云烟（紫）134条、红河（硬88）302条、红塔山（软经典）65条、红塔山（硬新势力）28条。

经鉴定，所查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经价格认证，该批卷烟货值人民币151595元。

针对以上指控，公诉机关提交相应证据证实，并指控被告人张华为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品（卷烟），数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

鉴于被告人张华已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定。

提请本院依法判处。

庭审中，被告人张华对公诉机关指控的事实及出示证据无异议，提出家里有老人和小孩需要抚养，请求从轻处罚。

其辩护人提出如下辩护意见：被告人张华系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚；

被告人张华自愿认罪、悔罪、认罪态度较好；

被告人张华具有自首情节；

被告人张华具有立功的主观意愿，请求给予酌情考虑；

被告人张华在案发前的社会表现较好，且其家庭情况较为特殊，请法庭酌情给予考虑等辩护理由，请求对被告人张华适用缓刑。

经审理查明：2020年1月8日14时35分，澜沧县烟草专卖局执法人员接到举报后，对澜沧县小新寨被告人张华家经营的百货店门店及二楼的仓库进行检查，当场从其仓库内查获7个品牌的卷烟共计2240条，其中红塔山（硬经典）50条、红河（软甲）203条、红山茶（软）1458条、云烟（紫）134条、红河（硬88）302条、红塔山（软经典）65条、红塔山（硬新势力）28条。

经鉴定，所查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经价格认证，该批卷烟货值人民币151595元。

因涉案金额数额较大，已构成刑事犯罪，澜沧县烟草专卖局于2020年2月14日将该案移送澜沧县公安局管辖，并于同年2月17日立案侦查。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实：1.户口证明、被告人照片、澜沧县烟草专卖局行政处罚决定书澜烟专处（2017）第75号、澜烟专处（2020）第6号。

证实被告人张华系云南省澜沧县人，达刑事责任年龄。

2017年3月7日被告人张华因未在当地烟草专卖批发企业进货，澜沧县烟草专卖局对其进行行政处罚；

2020年1月2日被告人张华因为销售非法生产的烟草专卖品，澜沧县烟草专卖局对其进行行政处罚；

被捕前张华在辖区内无其他犯罪记录。

2.澜沧县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、到案经过。

云南省澜沧县烟草专卖局在对张华涉嫌销售非法生产的烟草专卖品一案进行调查时，发现该案涉案金额达151595元，属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号，第三条第一款第（一）项的规定，该案属于“情节严重”涉嫌犯罪，已不属于澜沧县烟草专卖局管辖。

根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第十二条第二款的规定，将该案移送澜沧县公安局处理。

澜沧县公安局于2020年2月14日受理了该案，于2020年2月17日立案侦查。

随后对被告人张华传讯，2020年4月15日被澜沧县公安局刑事拘留，2020年4月29日被澜沧县公安局取保候审，同年5月12日由澜沧县人民检察院决定取保候审，6月4日由普洱市人民检察院决定取保候审。

3.营业执照（副本）照片、澜沧县烟草专卖局零售许可证二维码照片。

证实澜沧张华百货副食店经营者张华，经营范围：日用百货、副食品、烟零售。

4.澜沧县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片。

证实2020年1月8日14时35分至14时55分，烟草专卖局执法人员在接举报后，联合澜沧县糯福乡边境派出所阿里村执勤点民警，在澜沧县小新寨，对卷烟零售户张华家卷烟经营门店及仓库内的卷烟进行检查时，当场在经营门店二楼仓库共查获涉嫌违法的卷烟：84ｍｍ红塔山（硬经典）50条、84ｍｍ红河（软甲）203条、84ｍｍ红山茶（软）1458条、84ｍｍ云烟（紫）134条、84ｍｍ红河（硬88）302条、84ｍｍ红塔山（软经典）65条、84ｍｍ红塔山（硬新势力）28条，卷烟共计7个品牌2240条。

……卷烟外面是绿色编织袋，中间是用淡黄色无字样的42个纸箱包装的，最里面还有一层白色塑料防潮（且用黄色胶带封口），还有3个是用淡黄色写有“鲜鸡蛋”字样的纸箱包装的。

在检查过程中，拍摄有当事人经营门店照片、货物仓库照片、卷烟查获位置照片、查获实物照片、卷烟出入库编码照片（编码一般与经营户的批发、零售许可证的编号一致）等，为案件辅助证据。

张华本人签字认可。

5.辨认笔录及照片。

证实2020年5月6日16时25分至35分，在见证人的见证下，被告人张华辨认，确认其存储假烟的地点为澜沧县。

6.澜沧县烟草专卖局行政处罚决定书澜烟专处（2020）第6号、送达回证、澜沧县烟草专卖局市场稽查记录表、检查勘验笔录、证据先行登记保存批准书、澜沧县烟草专卖局入库单、澜沧县烟草专卖局证据提取单、张华在澜沧县烟草专卖局询问笔录、证据先行登记保存处理通知书、初步调查结论、澜烟立（2019）第154号立案报告表、抽样取证物品清单出库单、卷烟产品鉴别检验委托书、价格认定协助书、云南省烟草质量监督检测站检验报告、澜沧县发展和改革局出具的澜发改价认（2020）03号价格认定结论书、检验结果告知笔录、价格鉴定告知笔录、案件集体讨论记录、案件调查终结报告、行政处罚告知笔录。

证实2019年12月15日14时50分，澜沧县烟草专卖局执法人员在澜沧县糯福乡街子对被告人张华卷烟经营摊位上的卷烟进行检查时，当场查获卷烟4个品牌43条，后经抽样检验及价格认证，该批卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，价值2625元。

澜沧县烟草专卖局于2020年1月20日以澜烟专处（2020）第6号行政处罚决定书，给予张华责令停止销售非法生产的烟草专卖品，并将查获的非法销售的烟草专卖品公开销毁的处罚决定。

张华对该行政处罚决定无异议。

7.澜沧烟草专卖局证据先行登记保存批准书及通知书、入库单。

证实被告人张华涉嫌销售非法生产的烟草专卖品行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例的有关规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，现拟对下列证据予以先行登记保存：①84mm红塔山（硬经典）50条、②84mm红河（软甲）203条、③84mm红山茶（软）1458条、④84mm云烟（紫）134条、⑤84mm红河（硬88）302条、⑥84mm红塔山（软经典）65条、⑦84mm红塔山（硬新势力）28条，卷烟共计7个品牌2240条。

被告人张华签字认可。

8.澜沧烟草专卖局抽样取证物品清单、出库单、抽样送检照片、卷烟产品鉴别检验委托书、价格认定协助书、资质认定授权证书、云南省烟草质量监督检测站检验报告、澜沧县发展和改革局出具的澜发改价认（2020）12号价格认定结论书。

证实2020年1月13日10时10分澜沧县烟草专卖局执法人员对查获的7个品牌2240条卷烟进行抽样取证，以进行真假鉴定，并与当日出库。

红塔山（硬经典）50条中，抽样1条；

从红河（软甲）203条中，抽样2条；

从红山茶（软）1458条中，抽样10条；

从云烟（紫）134条中，抽样1条；

从红河（硬88）302条中抽样3条；

从红塔山（软经典）65条中，抽样1条；

从红塔山（硬新势力）28条中，抽样1条。

经检验抽取的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经鉴定7个品牌2240条卷烟价格认定合计151595.00元9.澜沧县烟草专卖局移送财物清单、澜沧县公安局扣押决定书、扣押清单。

证实2020年2月14日烟草专卖局将查获的卷烟，红塔山（硬经典）50条，已送检1条、红河（软甲）203条，已送检2条、红山茶（软）1458条，已送检10条、云烟（紫）134条，已送检1条、红河（硬88）302条，已送检3条、红塔山（软经典）65条，已送检1条、红塔山（硬新势力）28条，已送检1条，移送澜沧县公安局经济犯罪侦查大队。

2020年4月13日，澜沧县公安局以澜公（经）扣字（2020）7号扣押决定书，依法扣押犯罪嫌疑人张华持有的2240条香烟。

由张华签字认可。

10.情况说明、澜沧县烟草专卖局行政处罚决定书澜烟专处（2020）第43号。

证实澜沧县烟草专卖局执法人员在查获被告人张华违法销售的卷烟，后在办案过程中张华反映“澜沧县小新寨，卷烟销售户张小龙家也在销售假烟”，但未提供具体地址。

后执法人员根据该线索查获了张小龙涉嫌的违法卷烟2个品牌794条，并对张小龙进行了行政处罚。

11.情况说明。

证实2020年2月14日澜沧县烟草专卖局将张华涉嫌销售假冒注册商标的商品案移送澜沧县公安局侦查，澜沧县烟草专卖局在查获该案时已对该批卷烟进行登记保全，查获的卷烟存放在澜沧县烟草专卖局仓库。

虽然澜沧县烟草专卖局在移送该案时有移送财产清单，但涉案卷烟一直存放在澜沧县烟草专卖局仓库，2020年4月13日传唤被告人张华到澜沧县公安局接受询问后，澜沧县公安局才涉案卷烟进行扣押。

12.庭审中出示了查获、封存的卷烟刑事物证照片经被告人张华辨认、质证无异议。

13.被告人张华的供述与辩解。

证实2020年1月8日14时35分，澜沧县烟草专卖局执法人员在我经营的门店及我家仓库内查获了84mm红塔山（硬经典）50条、84mm红河（软甲）203条、84mm红山茶（软）1458条、84mm云烟（紫）134条、84mm红河（硬88）302条、84mm红塔山（软经典）65条、84mm红塔山（硬新势力）28条，卷烟共计7个品牌2240条，卷烟是我2020年1月4日凌晨3时30分左右在我经营门店前购进的。

2019年12月10日左右有一个年纪较大看上去像佤族的男子，到我的批发部问我要不要一些卷烟，我说我想要一些84mm红山茶（软）卷烟10箱左右，该名男子说到时我会给你送来，并承诺烟的质量让我放心，该名男子还说他是孟连县芒信镇班顺村糯伍老寨的，离我们糯福乡阿里村小新寨不远。

2020年1月4日凌晨3时30分左右这个年纪较大的男子带着一个年纪轻的开着一辆皮卡车到我店里来敲门说卷烟送到了，当时我认为只有84mm红山茶（软）卷烟10箱，想不到车上还装有其他品牌的卷烟，我说我不要那么多卷烟，我就要10箱84mm红山茶（软）卷烟，那名年纪较大的男子跟我说，如果我全部要价格可以便宜给我，我问那名年纪较大的男子车上还有什么品牌的卷烟，那名年纪较大的男子说有，84mm红塔山（硬经典）、84mm红河（软甲）、84mm红山茶（软）、84mm云烟（紫）、84mm红河（硬88）、84mm红塔山（软经典）、84mm红塔山（硬新势力）这些品牌的卷烟都是好销的，我想想也是，再加上自己的卷烟也不够卖，所以就向2名男子购进了84mm红塔山（硬经典）200条、84mm红河（软甲）250条、84mm红山茶（软）1500条、84mm云烟（紫）250条、84mm红河（硬88）350条、84mm红塔山（软经典）100条、84mm红塔山（硬新势力）50条，卷烟共计7个品牌2700条。

我当时购进的价格是84mm红塔山（硬经典）卷烟是17元1条、84mm红河（软甲）卷烟是17元1条、84mm红山茶（软）卷烟是17元1条、84mm云烟（紫）卷烟是35元1条、84mm红河（硬88）卷烟是35元1条、84mm红塔山（软经典）卷烟是17元1条、84mm红塔山（硬新势力）卷烟是35元1条价格购进的，销售价格是：84mm红塔山（硬经典）卷烟是70元/条、84mm红河（软甲）卷烟是55元/条、84mm红山茶（软）卷烟是30元/条、84mm云烟（紫）卷烟是90元/条、84mm红河（硬88）卷烟是90元/条、84mm红塔山（软经典）卷烟是70元/条、84mm红塔山（硬新势力）卷烟是90元/条价格销售的，有时候卖不到这么高的价格，这个是销售的最高价。

销售了84mm红塔山（硬经典）150条、84mm红河（软甲）47条、84mm红山荼（软）42条、84mm云烟（紫）116条、84mm红河（硬88）48条、84mm红塔山（软经典）35条、84mm红塔山（硬新势力）22条，其余的被局执法人员查获了。

我办有烟草销售许可证，知道这批烟是假烟，因为假烟便宜，当地老百姓能消费，所以才多次销售假烟。

上述证据，经当庭举证、质证，其来源合法、内容客观真实，具有证据效力和证明力，证据间能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。

本院认为：被告人张华为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品（卷烟），涉案卷烟价值151595元，数额较大，其行为触犯国家刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应受刑事处罚。

公诉机关指控被告人张华犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。

被告人张华销售假冒注册商标的商品由于意志以外的原因而未得逞，属未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。

被告人张华在侦查阶段、庭审中如实供述犯罪事实，当庭认罪，构成坦白，依法具有从轻处罚情节。

其辩护人提出被告人张华系犯罪未遂，自愿认罪、悔罪、认罪态度较好的辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳；

辩护人所提被告人张华具有自首情节的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳；

辩护人所提被告人张华具有立功的主观意愿，请求给予酌情考虑的辩护意见，本院审查认为，被告人张华向澜沧县烟草专门局执法人员举报他人销售非法生产的烟草专卖品，被举报人被予以行政处罚，张华的举报行为不构成立功，但本院在量刑时会酌情考虑该情节。

被告人张华及其辩护人所提张华案发前的社会表现较好，家庭情况较为特殊，家里有老人和小孩需要抚养，请求从轻处罚的辩解及辩护意见。

经审查，被告人张华在案发前因为销售非法生产的烟草专卖品，被澜沧县烟草专卖局行政处罚两次，其不但不改正错误，反而又一次购买大量假冒注册商标且伪劣的卷烟准备销售，主观恶性深，被告人家庭情况既非法定量刑情节，也非酌定量刑情节，故辩护人所提对被告人张华适用缓刑的量刑请求，罪责刑不相适应，本院不予采纳。

鉴于被告人张华归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，本院决定对其从轻处罚。

为维护社会主义市场经济秩序和消费者的合法权益，保护国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，严厉打击刑事犯罪，结合被告人张华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律问题的意见》第八条第一款（一）项、第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条（一）项之规定，判决如下：一、被告人张华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月4日起至2021年3月3日止）二、查获的84mm红塔山（硬经典）50条、84mm红河（软甲）203条、84mm红山茶（软）1458条、84mm云烟（紫）134条、84mm红河（硬88）302条、84mm红塔山（软经典）65条、84mm红塔山（硬新势力）28条，依法予以没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。