广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终1338号上诉人（原审被告）：广州市白云区黄石彭冬灵婴儿用品店，住所地广东省广州市白云区***嘉禾小学西侧商铺8号。

经营者：彭冬灵，女，1981年9月3日出生，汉族，身份证住址广东省揭西县******委面前*43-1号。

委托诉讼代理人：吴涛，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：香港百味芝食品集团有限公司，住所地香港九龙旺角弥敦道**银高国际大厦****。

法定代表人：符伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王清，广东品杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何卫冬，广东品杰律师事务所律师。

上诉人广州市白云区黄石彭冬灵婴儿用品店（以下简称彭冬灵婴儿用品店）因与被上诉人香港百味芝食品集团有限公司（以下简称百味芝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26989号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百味芝公司向一审法院起诉请求：1.彭冬灵婴儿用品店立即停止侵害其第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权的行为；

2.彭冬灵婴儿用品店向其赔偿经济损失及支付因制止侵权行为的合理开支共60000元；

3.案件诉讼费由彭冬灵婴儿用品店承担。

一审法院查明：一、关于百味芝公司的商标权利属性及其法律状态事实。

第13627791号“新界爱莱客”商标的注册人为广州爱莱客食品贸易有限公司，核定使用商品类别为第29类：加工过的花生、肉、水果蜜饯、果冻、鱼制食品、以果蔬为主的零食小吃、牛奶制品、加工过的坚果、肉罐头、紫菜，有效期限为2015年1月28日至2025年1月27日。

2015年2月6日经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给百味芝公司。

二、关于被控侵权行为事实。

百味芝公司的法定代表人符伟于2017年7月7日向广东省广州市广州公证处申请对百味芝公司工作人员黄思前往有关商铺购买商品的行为及所取的物品办理保全证据公证。

同日，该处公证员罗苑平、工作人员黄结齐及黄思一起来到位于广州市白云区106国道“贝贝坊用品妇婴店嘉禾店”（丰兴商业广场斜对面），在公证人员面前，黄思向该店铺以现金形式购买了零食二件，并现场取得了销售单据一张。

该处公证员罗苑平及其工作人员黄结齐对上述购买现场以及该店铺所在位置、购买的现场均进行了拍摄照片。

随后，黄思将购买所得的物品交给公证员罗苑平与工作人员黄结齐保管。

购买结束后公证人员将上述现场所取得的物品带回该处进行拍照、封存后交由百味芝公司保管等。

广东省广州市广州公证处于2017年7月24日出具的（2017）粤广广州第132222号《公证书》，兹证明与本公证书相粘连的销售单据的复印件与原件相符，上述物品是申请人的工作人员黄思在上述现场购买商品时所得；

并证明与公证书相粘连的照片打印件共十二页为公证员与本处工作人员黄结齐在上述现场所拍，与现场实际状况相符。

上述公证书所附销售单，载明“时间为2017-07-07，品名：汉堡山楂2罐，实收总额为24元”等信息。

经一审当庭检验，公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。

当庭拆封上述公证封存物，公证封存物为汉堡山楂2罐。

百味芝公司表示上述公证封存物均为被控侵权产品。

上述公证封存物的罐顶及罐身正、背面均使用有“Ilike爱莱客®”标识，罐身正面使用有“喜欢的味道就在爱莱客”文字标识，商品上还注明“制造商：百味芝食品有限公司，地址：香港九龙，地址：香港九龙佐敦道****”等信息上述商品是其生产或授权生产。

彭冬灵婴儿用品店表示上述公证封存商品系其销售，由商品生产商向其供货。

经一审当庭比对，百味芝公司主张被控侵权产品所使用的“爱莱客”标识与百味芝公司享有注册商标专用权的第13627791号“新界爱莱客”商标中的“爱莱客”文字构成近似；

被控侵权产品外包装、外观设计与百味芝公司的产品极为相似，且被控侵权产品后标签注明“制造商：百味芝食品有限公司”，冒用百味芝公司的名称，会让消费者认为该产品是百味芝公司的产品；

被控侵权产品对百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标构成侵权。

彭冬灵婴儿用品店则认为：1.“爱莱客Ilike”标识百味芝公司之前申请注册被商标局驳回，可见该标识不属于百味芝公司所有。

2.百味芝公司正品外观其不清楚，即使有证据证实与被控侵权产品外观设计相似，也不能证明被控侵权产品侵犯其商标权。

3.被控侵权产品制造商的名称是“百味芝食品有限公司”，而百味芝公司的名称是“香港百味芝食品集团有限公司”，并非同一间公司，即使是同一家公司，也不构成商标侵权，而构成不正当竞争，其作为销售商不应当承担法律责任。

“爱莱客”与百味芝公司的商标“新界爱莱客”不具相似性。

两个商标同时具有法律效力，其销售的产品不侵犯百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”商标。

三、其他查明事实。

（一）彭冬灵婴儿用品店系个体工商户，经营者为彭冬灵，注册日期为2016年1月19日，经营范围为零售业等。

（二）百味芝公司为证明其一直在使用涉案商标，且经营规模较大，提交了如下证据：1、购销合同4份及发票33张；

2、“新界爱莱客”产品3瓶;3、淘宝截图一张。

经一审庭审质证，彭冬灵婴儿用品店对证据1、3的三性均不予确认，认为证据2的包装装潢与被控侵权产品差异较大，无相似性可言。

（三）彭冬灵婴儿用品店为证明其销售的被控侵权产品有合法来源，其不清楚被控侵权产品是否侵权及被控侵权产品使用的商标是第13719845号“爱莱客”商标而非百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”商标，提交如下证据：1.送货单；

2.旺德福食品商行照片复印件；

3.德诚综合市场照片复印件；

4.微信转账记录；

5.录像资料光盘一张；

6.解放军士官退出现役证；

7.城镇退伍士兵自谋职业证；

8.结婚证；

9.第13719845号“爱莱客”注册商标打印件；

10.商标局驳回百味芝公司申请“爱莱客”注册商标的打印件；

11.商标局驳回百味芝公司申请“爱莱客Ilike”注册商标的打印件；

12.“新界爱莱客”注册商标打印件。

经质证，百味芝公司对证据1-5三性均不确认，认为不能证明该店销售被控侵权产品有合法来源；

对证据6-8真实性确认，但认为与本案没有关联性，彭冬灵婴儿用品店应具有分辨商品是否侵害商标权的能力，对其侵权行为具有过错，应承担相应的法律责任；

对证据10-12真实性确认，认为该组证据恰恰证明百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”商标的合法来源，该商标核准商品类别包含水果蜜饯，而第13719845号“爱莱客”注册商标核准的商品类别不包含水果蜜饯，与本案不具关联性。

（四）第13719845号“爱莱客”商标的注册人为汕头市龙湖区*加宜贸易商行，核定使用商品类别为第29类：果冻、加工过的瓜子、加工过的花生、加工过的坚果、加工过的开心果、加工过的葵花子、明胶、熟芝麻、水果色拉、五香豆，有效期限为2015年3月7日至2025年3月6日。

（五）百味芝公司主张其为制止涉案侵权行为而支出合理费用10000元，并提供了公证费发票（发票号码为13624338，金额为550元）及购买被控侵权产品票据（金额为24元）。

一审法院认为：国家商标局核发的第13627791号商标注册证可以证实广州爱莱客食品贸易有限公司是“新界爱莱客”注册商标的注册人。

国家商标局核发的《商标转让证明》可以证实广州爱莱客食品贸易有限公司将涉案第13627791号注册商标依法转让给百味芝公司。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十二条之规定，百味芝公司依法享有第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权，有权为维护其合法商标专用权提起本案诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省广州市广州公证处出具的（2017)粤广广州第132222号公证书应当作为认定事实的依据。

根据该公证书记载的取证过程以及彭冬灵婴儿用品店确认被控侵权产品是由其销售的陈述，可以认定彭冬灵婴儿用品店销售了涉案被控侵权产品。

经当庭比对，被控侵权产品与百味芝公司享有商标权利的第13627791号“新界爱莱客”注册商标核定使用的商品为同一种类商品。

将被控侵权产品上的“ILike爱莱客”标识与第13627791号“新界爱莱客”商标进行比对，虽然被控侵权标识上使用了“ILike”英文标识，但我国作为汉语言文字国家，首先引起相关消费公众注意的是中文“爱莱客”，被控侵权标识中的“爱莱客”文字标识与百味芝公司的权利商标“新界爱莱客”中的“爱莱客”在字体、读音上完全相同，故两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与百味芝公司注册商标的商品存在特定联系。

彭冬灵婴儿用品店虽然提交了送货单、转账凭证、录像光盘等证据，拟证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，但以现有证据，无法比对被控侵权产品与送货单中反映彭冬灵婴儿用品店购入的商品“爱莱客山楂”的一致性，亦无法核实彭冬灵婴儿用品店购进被控侵权产品的真实性，故对上述证据的关联性不予采信，彭冬灵婴儿用品店抗辩被控侵权产品有合法来源无事实依据，不予采纳。

百味芝公司明确表示被控侵权产品并非其生产或授权生产的商品，故彭冬灵婴儿用品店销售被控侵权产品，侵犯百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标的专用权，现百味芝公司要求彭冬灵婴儿用品店停止侵权并赔偿损失于法有据予以支持。

彭冬灵婴儿用品店抗辩被控侵权产品使用的是国际分类同为29类第13719845号“爱莱客”注册商标，而非百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标，百味芝公司无权起诉彭冬灵婴儿用品店侵权，但彭冬灵婴儿用品店并非第13719845号“爱莱客”注册商标的权利人或授权使用人，被控侵权产品是否侵害第13719845号“爱莱客”注册商标专用权与本案无关，百味芝公司有权就其享有的第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权主张权利，故彭冬灵婴儿用品店抗辩无理，不予采纳。

关于赔偿金额的确定问题。

鉴于百味芝公司因彭冬灵婴儿用品店侵权所受到的经济损失以及彭冬灵婴儿用品店因侵权所获得利润均无足够证据证实，综合考虑涉案注册商标的知名度、百味芝公司受让涉案注册商标的时间、彭冬灵婴儿用品店侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模，百味芝公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情认定彭冬灵婴儿用品店承担赔偿金额为14000元（该款含百味芝公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用）。

百味芝公司请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、广州市白云区黄石彭冬灵婴儿用品店立即停止销售涉案侵犯香港百味芝食品集团有限公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权的商品；

二、广州市白云区黄石彭冬灵婴儿用品店应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失14000元（该款含香港百味芝食品集团有限公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用）给香港百味芝食品集团有限公司；

三、驳回香港百味芝食品集团有限公司的其他诉讼请求。

一审受理费1300元，由香港百味芝食品集团有限公司负担1150元，广州市白云区黄石彭冬灵婴儿用品店负担150元。

判后，彭冬灵婴儿用品店不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回百味芝公司的全部诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费由百味芝公司负担。

事实和理由：1.一审认定被控侵权产品上的“Ilike爱莱客”标识与百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”商标构成近似，属于事实认定错误。

被控侵权标识与涉案商标不构成相似。

2.一审认定被控侵权标识中的“爱莱客”文字标识与百味芝公司涉案商标“新界爱莱客”中的“爱莱客”在字体、读音上完全相同，构成相似，继而认定彭冬灵婴儿用品店侵犯百味芝公司“新界爱莱客”注册商标的专用权，该认定属于对案外人第13719845号“爱莱客”注册商标的专用权的侵害，破坏了商标专用权制度，属于适用法律错误。

3.一审认为彭冬灵婴儿用品店抗辩被控侵权产品有合法来源无事实依据，属于举证责任分配不当。

彭冬灵婴儿用品店是个体工商户，主营业务是婴儿用品，被控侵权产品是临时进货，使用现金支付，小额交易没有正规单据，但彭冬灵婴儿用品店提交了送货单、录像资料、交易流水以证明被控侵权产品是合法取得。

4.一审酌定赔偿金额14000元显失公平。

5.百味芝公司为香港企业，“新界爱莱客”商标应特指香港爱莱客，与被控侵权标识区别明显。

在商标国际分类第29类中，案外人的“爱莱客”商标与涉案“新界爱莱客”商标同时合法有效存在，即“爱莱客”商标与“新界爱莱客”商标不构成近似。

若涉案被控侵权标识涉嫌侵害商标权，应是侵害案外人的“爱莱客”商标，非百味芝公司的“新界爱莱客”商标，关于生产厂家冒用他人名称，彭冬灵婴儿用品店作为销售的终端，无法干涉生产厂家的生产及包装行为，生产厂家是否冒用名称涉及侵权与彭冬灵婴儿用品店无关。

百味芝公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。

案外人的第13719845号“爱莱客”商标核准的商品类别不包含水果蜜饯，与本案无关联性。

彭冬灵婴儿用品店售卖的商品标签注明是“百味芝食品有限公司”，冒用百味芝公司的名称，使消费者认为是百味芝公司的产品，该行为侵害了百味芝公司的商标权。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，彭冬灵婴儿用品店提交了下列证据：1.“爱莱客”商标的详细内容，拟证明“爱莱客”商标与“新界爱莱客”商标同属国际分类29类，“爱莱客”商标于2020年4月1日完成商标转让。

该证据显示第13719845号“爱莱客”商标国际分类商品为第29类，核定使用的商品/服务类别为果冻、加工过的瓜子、加工过的花生、加工过的坚果、加工过的开心果、加工过的葵花子、明胶、熟芝麻、水果色拉、五香豆，专用权期限2015年3月7日至2025年3月6日；

该商标于2020年4月1日转让给香港红莉达食品商贸有限公司，权利人地址为香港观塘开源道77号业发工业大厦一期13楼B10室。

2.国家商标局官网首页查询栏，拟证明“爱莱客”商标的权利人为香港红莉达食品商贸有限公司，“爱莱客”商标与“新界爱莱客”商标均合法有效，故两商标不可能构成相似。

百味芝公司在二审期间未提交新证据，对彭冬灵婴儿用品店提交的上述证据质证称：上述证据不属于新证据，已过举证期限，不能作为证据使用；

第13719845号“爱莱客”商标的商品类别中不包含水果蜜饯，与本案无关；

被控侵权标识与涉案商标中文构成近似，彭冬灵婴儿用品店侵犯涉案商标权。

本院认为，百味芝公司依法享有第13627791号“新界爱莱客”注册商标专用权，其合法权利应当受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标注册专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在本案中，被控侵权产品的罐顶及罐身正、背面均使用的“Ilike爱莱客®”等标识，可以起到识别商品来源的作用，该标识的使用属于商标性使用。

被控侵权产品与百味芝公司涉案商标核定使用的商品为同一种类商品。

将被控侵权产品上的“ILike爱莱客”标识与涉案“新界爱莱客”商标进行比对，被控侵权标识由“ILike”和“爱莱客”构成。

我国通常使用汉语言文字，因此，被控侵权标识最有显著性和识别性的是中文“爱莱客”部分，而被控侵权标识中的“爱莱客”与百味芝公司涉案商标“新界爱莱客”中的“爱莱客”的字体、读音完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与百味芝公司注册商标的商品存在特定联系。

因此，两者构成近似。

一审认定彭冬灵婴儿用品店销售侵犯注册商标专用权的商品侵犯百味芝公司涉案注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

彭冬灵婴儿用品店上诉主张被控侵权产品使用的案外人第13719845号“爱莱客”注册商标，而非侵害百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”注册商标，因此百味芝公司无权起诉。

彭冬灵婴儿用品店并非第13719845号“爱莱客”注册商标的权利人或授权使用人，彭冬灵婴儿用品店销售被控侵权产品的行为是否侵犯第13719845号“爱莱客”注册商标专用权，均不影响其涉案行为侵犯百味芝公司第13627791号“新界爱莱客”商标专用权，因此，彭冬灵婴儿用品店该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

在本案中，彭冬灵婴儿用品店主张其为善意销售者不应承担赔偿本案侵权责任，在一审提交了送货单、转账凭证、录像光盘等证据，但是，根据上述证据，无法核实彭冬灵婴儿用品店购进被控侵权产品的真实性，也无法比对被控侵权产品与送货单中反映彭冬灵婴儿用品店购入商品“爱莱客山楂”的一致性，因此，一审不予采纳彭冬灵婴儿用品店提出的被控侵权产品有合法来源的抗辩意见，并无不当，本院亦予以维持。

至于一审酌定的赔偿金额是否适当的问题，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、百味芝公司受让涉案注册商标的时间、侵权人的侵权主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模以及百味芝公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情认定彭冬灵婴儿用品店承担赔偿金额为14000元，并不为高，本院亦予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持；

彭冬灵婴儿用品店的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由上诉人广州市白云区黄石彭冬灵婴儿用品店负担。

本判决为终审判决。