安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终698号 上诉人（一审被告）：吴美荣，女，1967年3月10日出生，汉族，住安徽省宁国市。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李飞，安徽佑安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马超平，安徽佑安律师事务所律师。

上诉人吴美荣因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司(以下简称古井贡酒公司)侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院(2019)皖18民初161号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

吴美荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回古井贡酒公司的诉讼请求；

二、一二审诉讼费用由古井贡酒公司负担。

事实与理由：1.古井贡酒公司自行对商品真伪进行鉴定有失公允。

2.吴美荣没有直接侵犯古井贡酒公司商标权，该商品尚未在市场流通或销售，没有给古井贡酒公司市场销量造成影响。

3.吴美荣租赁小区内20平米店铺经营，无力区分商品真伪。

4.一审判赔数额与事实不符，即便构成侵权也不应赔偿3万元。

吴美荣进货总价值7610元，即使全部销售完毕获利不足千元。

古井贡酒公司未提交答辩意见。

古井贡酒公司向一审法院起诉请求：一、判令吴美荣立即停止侵犯古井贡酒公司注册商标专用权的行为；

二、判令吴美荣赔偿损失20万元及其他维权合理支出费用5000元。

一审法院认定的事实：古井贡酒公司注册的第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”商标、第12871213号“古井贡酒原浆8”、第10497096号“古井贡酒年份原浆”，核定使用商品均为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒等，且在注册有效期间内。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

2018年1月22日，宁国市市场监督管理局在吴美荣处查获“古井贡酒原浆8”6瓶、“古井贡酒原浆5”44瓶、“古井贡酒年份原浆献礼版”白酒28瓶，经鉴定为假冒产品。

2018年3月16日，宁国市市场监督管理局对吴美荣的违法行为作出宁市监罚字[2018]1-3号行政处罚决定：因吴美荣销售侵犯古井贡酒公司已注册的“古井原浆（献礼版）”“古井贡酒年份原浆”“古井贡酒原浆8”商标专用权商品共计82瓶，其中已售4瓶，违法经营额为7610元，决定没收侵犯他人注册商标专用权的白酒78瓶，罚款7610元。

另查明：2019年8月16日，古井贡酒公司与安徽佑安律师事务所签订委托代理协议，约定古井贡酒公司支付律师代理费4000元。

诉讼中，古井贡酒公司提交了代理费发票。

再查明：吴美荣已于2020年2月14日办理了本案个体工商户的工商注销登记。

吴美荣陈述称，其此前系在古井贡酒经销商处进货，案涉白酒系从别处进货，进价稍低。

一审法院认为：1.吴美荣的行为构成侵权。

古井贡酒公司作为涉案“古井原浆（献礼版）”“古井贡酒原浆8”等注册商标的权利人，依照法律规定享有注册商标专用权，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

本案中，涉案商品经行政管理部门查证系假冒古井贡酒公司注册商标的商品，吴美荣擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井贡酒公司享有的注册商标专用权。

古井贡酒公司要求吴美荣赔偿损失的诉请主张，具有事实和法律依据，应予以支持。

已查明，吴美荣办理了个体工商户注销登记，侵权行为已然停止，故本案中已无判决停止侵权的必要。

2.关于赔偿损失数额。

根据我国商标法的相关规定，侵犯商标专用权的，应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于古井贡酒公司未举证证明其受有实际损失或吴美荣侵权违法所得的具体情况，故其诉请主张赔偿损失20万元，依据不足。

综合考虑案涉商品的知名度、品牌价值、侵权商品价格、侵权行为性质和后果、当地经济状况、吴美荣经营规模、主观过错程度、已受行政处罚以及古井贡酒公司为维权聘请律师代理诉讼费用支出等因素，酌情确定吴美荣赔偿损失的数额为30000元。

综上所述，古井贡酒公司的合理诉讼请求，应予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条规定，判决：一、吴美荣于判决生效之日起十日内向古井贡酒公司赔偿经济损失共计30000元；

二、驳回古井贡酒公司的其他诉讼请求。

案件受理费4375元，公告费300元，合计4675元，由古井贡酒公司负担3500元，吴美荣负担1175元。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、古井贡酒公司是否有权对被控侵权商品真伪进行认定；

二、如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

古井贡酒公司作为涉案商标的权利人，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其合法生产、经营的商品做出鉴别。

本案中，宁国市市场监督管理局于2018年1月22日在吴美荣经营场所查获“古井贡酒原浆8”6瓶、“古井贡酒原浆5”44瓶、“古井贡酒年份原浆献礼版”白酒28瓶，经古井贡酒公司鉴定为假冒商品。

2018年3月16日，宁国市市场监督管理局对吴美荣的违法行为作出宁市监罚字[2018]1-3号行政处罚决定：吴美荣因销售侵犯古井贡酒公司商标专用权商品共计82瓶，决定没收侵犯他人注册商标专用权的白酒78瓶，罚款7610元。

吴美荣未对该行政处罚提起复议或诉讼，该行政处罚决定书已经发生法律效力。

鉴于吴美荣并未对古井贡酒公司在行政程序中出具鉴定意见的行为提出异议，故对其此节上诉理由不予采信。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。

在上述两数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。

本案中，古井贡酒公司没有举证证明其因对方侵权行为所受到的实际损失，也没有举证吴美荣因侵权行为获利的情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、品牌价值、侵权商品价格、侵权行为性质和后果、当地经济状况、吴美荣经营规模、主观过错程度、已受行政处罚以及古井贡酒公司为维权聘请律师代理诉讼费用支出等因素，酌情确定吴美荣赔偿损失的数额为30000元，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人吴美荣负担。

本判决为终审判决。