四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终387号 上诉人（原审被告）：绵阳市游仙区东方购物，登记经营地址四川省绵阳市游仙区东兴路51号，实际经营地址四川省绵阳市游仙区××村××街××。

经营者：廖春香。

被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经发大道**。

法定代表人：翁荣金，董事长。

委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人绵阳市游仙区东方购物（以下简称东方购物）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初43号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

东方购物上诉请求：依法改判东方购物不承担赔偿责任或发回重审。

本案一、二审诉讼费由浪莎公司承担。

主要事实和理由：一审法院认定事实证据不充分，事实认定错误，适用法律错误。

1.一审法院应基于查明案件事实的需要，对该商品进行司法鉴定，而不是仅仅按照浪莎公司出具的鉴别证明材料来认定东方购物销售的产品为侵权产品。

2.东方购物在销售过程中已经尽到了应有的注意义务，并无证据证明东方购物明知所售商品为侵权商品，东方购物对销售侵权商品无主观过错，故依法不应当承担赔偿责任。

浪莎公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，东方购物的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

案涉商品为侵权商品的证据充分，商标侵权赔偿不以侵权人是否明知是假货为前提。

浪莎公司向四川省绵阳市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令东方购物立即停止侵害浪莎公司“浪莎”注册商标专用权的行为；

2.判令东方购物赔偿浪莎公司经济损失12000元，以及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用6000元，共计18000元。

一审法院认定事实： 浪莎公司是第3059143号“浪莎”图文组合商标的注册人。

其核定使用商品为第25类：服装；

婴儿全套衣；

足球鞋；

鞋；

帽子；

袜；

手套（服装）；

领带；

游泳衣；

皮带（服饰用）。

注册有效期：自2003年4月14日至2013年4月13日，后续展至2023年4月13日。

2002年3月12日经国家工商行政管理总局商标局认定浪莎公司注册并使用在袜、袜裤商品上的“浪莎”商标为驰名商标。

2018年9月2日，浪莎公司的代理人东亮华同上海市长宁公证处公证员及工作人员，来到四川省绵阳市游仙区××村××街××东方购物处（证照名称为绵阳市游仙区东方购物），由东亮华以普通消费者身份在该店购买了“浪莎”袜子两包。

上海市长宁公证处对上述购物过程进行监督并对购买现场进行了拍照，购买行为结束后，对所购物品外观进行了拍照，并于2018年9月6日出具（2018）沪长证经字第5092号公证书及公证物封存件。

一审当庭将公证购买的商品拆封查看，被诉侵权产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与正品不同。

东方购物提出没有收银小票，不能证实是其店内销售，公证书上记载的店面不是其店面，也不能证明所售商品是侵权商品。

另查明：浪莎公司为本案维权支付公证费1000元、律师费4000元。

一审法院认为，浪莎公司是第3059143号“浪莎”文字图形组合商标的商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第5092号公证书能够证明被诉侵权产品系东方购物销售，且浪莎公司亦出具鉴别证明材料证实该产品非浪莎公司生产，故东方购物销售的被诉侵权产品非浪莎公司生产的产品。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

被诉侵权产品与浪莎公司所有的“浪莎”商标所核定使用的商品为同一类别，与浪莎公司享有商标专用权的第3059143号“浪莎”文字图形组合商标在中文文字和拼音拼写上相同，字体、图形高度近似，故东方购物的销售行为侵犯了浪莎公司注册商标专用权。

因此，浪莎公司要求东方购物停止侵权并赔偿损失的主张，一审法院予以支持。

关于东方购物所提的其店于2018年5月17日前已搬离，公证的侵权事实不实的理由，一审法院经审查，东方购物虽提交绵阳惠东投资控股有限责任公司二零八项目部通知一份，通知上要求其店于2018年5月17日前搬离，但并不能证实该店于该日前真实搬离。

同时，2018年9月6日出具的（2018）沪长证经字第5092号公证书上载明了绵阳市游仙区东村商业街048旁的店内悬挂的证照名称为绵阳市游仙区东方购物，从现场照片上看店招是东方购物。

因此，一审法院认为东方购物的辩解不能成立。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

浪莎公司未能举证证明因侵权行为所受到的损失数额，或东方购物因侵权行为所获利润数额，一审法院综合考虑“浪莎”商标的知名度和影响力、东方购物经营规模、侵权产品价值及维权的合理支出，确定赔偿数额为7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民初43号民事判决：一、东方购物立即停止销售侵害浪莎公司第3059143号注册商标专用权商品的行为；

二、东方购物于判决生效之日起十日内赔偿浪莎公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共7000元；

三、驳回浪莎公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由东方购物负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.东方购物的被诉行为是否构成侵权。

2.东方购物在本案中是否应承担赔偿责任。

一、东方购物的被诉行为是否构成侵权 浪莎公司是涉案商标专用权人及商品的生产者，对其生产的产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉。

鉴别证明虽系该公司单方出具,但该鉴别意见与一审法院当庭就浪莎公司生产的商品与被诉侵权产品的比对结果相吻合，两者可以互相印证。

在东方购物不能提供相反证据足以推翻该鉴别证明的情况下，本院对该证据予以认定。

因此，浪莎公司作出的鉴别证明具有证据效力。

由于被诉侵权产品与诉争商标核定使用的“袜”属于同一种商品，被诉侵权产品上的标识与诉争商标相同，容易使消费者混淆及误认，东方购物未经许可销售被诉侵权产品，对涉案商标构成侵权。

二、关于东方购物在本案中是否应承担赔偿责任的问题 东方购物上诉认为其在销售过程中已经尽到了应有的注意义 务，对销售侵权商品无主观过错，故依法不应当承担赔偿责任。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是被诉侵权产品销售者的主观善意，二是被诉侵权产品有合法来源。

本案中，东方购物认为其在销售过程中已经尽到了应有的注意义务，但并未提交所销售的被诉侵权产品系其合法取得的相关证据，不能证明东方购物在经销被诉侵权产品时实际不知道且不应当知道其是侵犯注册商标专用权的商品，其合法来源抗辩理由不能成立。

因东方购物的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

综上，上诉人东方购物的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人绵阳市游仙区东方购物负担。

本判决为终审判决。