广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1486号上诉人(一审被告)：广州市中尚电子科技有限公司，住所地广东省广州市白云区白云湖街环滘工业区一横路金和工业园**。

法定代表人：彭昭志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）：北京微格互动科技股份有限公司，住，住所地北京市海淀区中关村南大街****楼****/div>法定代表人：郝亚伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永文，广东法尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨博宁，广东法尔律师事务所律师。

一审被告：广州维肯通讯科技有限公司，住所地广，住所地广东省广州市天河区五山金慧街**自编****418v>法定代表人：刘杰欣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。

上诉人广州市中尚电子科技有限公司（以下简称中尚公司）因与被上诉人北京微格互动科技股份有限公司（以下简称微格公司）、一审被告广州维肯通讯科技有限公司（以下简称维肯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初943号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回微格公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由微格公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围。

涉案专利评价报告显示车载手机支架产品已有现有设计整体呈“Y”形、中部为三角形底座、三个角分别对应安装夹臂、夹臂末端为勾爪等。

涉案专利区别于现有设计的设计特征在于底座为侧面内陷的“Y”形、中部上凸成弧形，夹臂中部设有开口等。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者在涉案专利区别于现有设计的前述设计特征方面区别明显，在底座背面的固定装置部位亦存在明显区别。

整体观察，综合判断，被诉侵权产品与涉案专利设计不相同也不近似。

国家知识产权局针对被诉侵权设计出具的检索报告引用了涉案专利作为现有设计对比文件，结论认为包括涉案专利在内的现有设计与被诉侵权设计存在明显区别。

该检索报告进一步证明被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

2.一审判赔数额没有事实和法律依据。

微格公司未提交其遭受损害的证据及律师费支付凭证等，中尚公司没有大量销售被诉侵权产品，几乎无获利。

微格公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利设计仅有细微区别，对整体视觉效果无显著影响，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

中尚公司提交的检索报告所载专利与被诉侵权产品无关联，该份证据不能证明中尚公司的不侵权主张。

一审判赔数额合理合法。

请求驳回上诉，维持原判。

维肯公司述称，认同中尚公司的全部意见。

微格公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.中尚公司、维肯公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯微格公司外观设计专利的侵权产品；

2.中尚公司、维肯公司赔偿微格公司经济损失10万元；

3.中尚公司、维肯公司承担微格公司为维护权利支出的合理费用6000元。

一审诉讼过程中，微格公司明确指控中尚公司实施了许诺销售、销售行为，维肯公司实施了销售、制造行为；

二者共同侵权，承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实如下：微格公司是名为“车载手机支架”、专利号为ZL201730062982.1的外观设计专利权人。

专利申请日为2017年3月7日，授权公告日为2017年7月28日，专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是用于车载使用的手机支架；

3.本外观设计的设计要点在于产品的形状；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图1。

微格公司按期缴纳该专利年费，专利处于有效状态。

经微格公司申请，国家知识产权局于2017年11月17日出具外观设计专利权评价报告。

该报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月9日，微格公司委托代理人阴某向广东省深圳市南山公证处申请证据保全。

当日，在该处公证员及工作人员的监督下，阴某操作该处电脑通过360安全浏览器进入“京东ＪＤ.ＣＯＭ官网多快好省只为品质生活”，在搜索栏输入并搜索“维肯旗舰店”，查看其网店经营者营业执照信息，并进行网上购物，支付49.9元购买了网店展示的名称为“维肯车载手机支架全自动汽车导航支架出风口重力感应多功能车上车内手机座汽车用品货车通用【深邃黑】合金迷你-放锁紧-安静无异响”的物品一件。

上述操作过程由软件“屏幕录像专家”进行全程屏幕录像。

2019年4月11日，该处公证员及工作人员随阴某来到深圳市南山区，阴某凭取件码从快递柜中收取了快递包裹一个。

在该处公证员及工作人员的监督下，阴某将上述邮包拆开、拍照和封存。

广东省深圳市南山公证处为上述购物、收货过程出具（2019）深南证字第8255、8256号公证书。

一审当庭拆封公证封存实物，内有盒子一个，盒上标识有“香港中德尚信科技有限公司监制”“维肯公司”名称及地址等字样。

打开盒子，内有标识有“VIKEN”商标的手机车载支架一件及合格证一张，合格证上有“VIKEN”商标及“香港中德尚信科技有限公司监制”字样。

微格公司指控上述手机支架为被诉侵权产品（产品图片见附件二）。

中尚公司确认公证书上载明的京东网店系其经营，被诉侵权产品由其销售、许诺销售。

维肯公司认为被诉侵权行为与其无关。

将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，微格公司认为二者近似。

中尚公司、维肯公司认为二者底座形状及图案不同、夹臂形状及图案不同、固定件形状不同，二者既不相同也不相似。

为证明被诉侵权产品由维肯公司制造，微格公司当庭提交“viken”商标查询信息一份及“viken刘伟根”新浪微博截图一张。

商标信息显示“viken”商标申请人为刘伟根，申请日期为2019年4月26日。

新浪微博截图显示，“viken刘伟根”“viken维肯创始人”“维肯公司”字样。

中尚公司、维肯公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该注册商标权利人刘伟根与维肯公司无关。

微格公司主张其为本案支出了维权费用，提交了6000元的公证费发票一张，发票备注栏注有“2019-8254、2019-8255、2019-8256、2019-8257”。

微格公司请求法院酌定损失赔偿数额。

中尚公司、维肯公司提交一份编号为GW1900433的外观设计检索报告，拟证明被诉侵权产品与本案外观设计存在区别。

微格公司认为上述证据与本案无关。

中尚公司系有限责任公司，注册日期为2013年5月2日，注册资本为50万元，股东为彭昭志、周进军，经营范围为信息电子技术服务；

电力电子技术服务；

电子元件及组件制造、电子元器件零售等。

维肯公司系有限责任公司，注册日期为2016年11月22日，注册资本为1000万元，股东为刘梓荧、刘杰欣，经营范围为电子、通讯与自动控制技术研究、开发；

通讯设备及配套设备批发；

电子产品零售等。

一审法院审理认为，微格公司是名称为“车载手机支架”、专利号为ZL201730062982.1的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为车载手机支架，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同点在于均由主体部分和夹持部分组成，主体部分包括三角形及叶瓣形状的前后盖板，前后盖板之间设置伸展的支撑臂，支撑臂端部设置有勾爪，从右视图看勾爪均呈现为C型，夹持部分连接设置在主体部分的背部中央，由向中心收拢的舌型夹片构成。

二者的区别点主要为专利设计前盖板的边缘有弧度设计，被诉侵权设计前盖板的边缘为直线设计；

专利设计左右支撑臂之间的长度比下支撑臂伸出的长度长，被诉侵权设计左右支撑臂之间的长度比下支撑臂伸出的长度短。

经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，应认定二者在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似设计。

故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于适用关于中尚公司是否实施被诉侵权行为的问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”法庭审理中，中尚公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，与法庭查明事实相符，一审法院对该事实予以确认。

关于维肯公司是否实施被诉侵权行为的问题。

本案中，微格公司主张被诉侵权产品由维肯公司制造的证据主要为其认为被诉侵权产品上印有“VIKEN”商标，该商标持有人是刘伟根，而刘伟根在新浪微博上自称为“维肯公司创始人”，且被诉侵权产品上有维肯公司的名称、地址。

对此，一审法院认为，第一，根据微格公司提交的商标查询信息，“viken”商标的申请日期为2019年4月26日，晚于被诉侵权产品的购买日2019年4月9日；

刘伟根的新浪微博截图真实性不明，即使该截图的真实性可以确定，其自称“维肯公司创始人”，但维肯公司的工商登记信息中并未出现过刘伟根的名字或其他相关信息，且维肯公司亦否认刘伟根系其公司职员或与其存在关联。

故，在现有证据无法证实刘伟根与维肯公司存在关系的情况下，被诉侵权产品上的“VIKEN”标识亦不能与维肯公司建立联系。

第二，被诉侵权产品的包装盒及合格证上均有案外人“香港中德尚信科技有限公司”字样，微格公司对该公司未主张任何权利。

根据现有证据，被诉侵权产品与维肯公司的关联性仅体现在包装盒上有该公司名称、地址这一孤、地址这一孤立的信息称、地址均为公、地址均为公司对外公示的信息轻易获得。

第三，虽然销售被诉侵权产品的网店名称为“维肯旗舰店”，但该网店由中尚公司经营，除“维肯”二字外，该网店所示信息未显示与维肯公司有关，也无证据显示维肯公司与中尚公司存在共同销售的主观故意和客观行为。

故，现有证据尚未达到待证事实的存在具有高度盖然性的标准，不足以认定维肯公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

综上，一审法院认定，中尚公司未经专利权人许可，实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

中尚公司构成销售、许诺销售侵权，微格公司主张判令中尚公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

因现有证据不足以证明维肯公司构成侵权，故关于维肯公司的诉讼请求，一审法院均不予支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，微格公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或中尚公司的侵权获利，也未提供专利许可使用费证据，故无法据此确定本案赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为车载手机支架，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为49.9元；

中尚公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

据此，一审法院酌定中尚公司赔偿微格公司经济损失5万元。

关于维权支出，微格公司为本案维权而支出了公证费，并提交了相应支出凭证。

因6000元的公证费发票涉及4份公证书，而本案仅为其中的2份公证书，故应进行分摊，即本案支出的公证费为3000元。

考虑微格公司确有聘请律师出庭，必然支出相应的律师费，其主张维权费用6000元尚属合理，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、中尚公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害微格公司名为“车载手机支架”、专利号为ZL201730062982.1的外观设计专利权产品的行为；

二、中尚公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿微格公司经济损失5万元；

三、中尚公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿微格公司维权费用6000元；

四、驳回微格公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2420元，由微格公司负担605元，中尚公司负担1815元。

二审诉讼期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

一审法院认定中尚公司实施了被诉销售、许诺销售行为，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围，一审判赔数额是否合理。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”涉案专利产品是用于车载使用的手机支架，设计要点在于产品的形状。

本案被诉侵权产品亦为车载手机支架，与专利产品属相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体形状相似，均由支架背板、两个夹持臂和一个支撑臂、固定装置组成；

支架背板整体均呈倒三角形，倒三角形从三条边线向中部弧面内收，形成倒三角形正面的类“Y”型设计；

支架背板上方左右两个角斜向上延伸出两个夹持臂，夹持臂末端反向折弯，夹持臂上各有一长条形镂空设计，支架背板下方一角向下延伸出一个支撑臂，支撑臂末端亦反向折弯；

固定装置均设于支架背板后部中间位置。

两者的主要区别在于涉案专利倒三角形支架背板的三条边线有微弧形设计，而被诉侵权产品的为直线设计；

涉案专利的夹持臂及其镂空设计比被诉侵权产品的略细长，被诉侵权产品的支撑臂末端变宽厚，涉案专利对应部位平滑无加粗设计；

涉案专利的固定装置为四瓣夹片，而被诉侵权产品的为两瓣夹片设计，夹片与支架背板之间有一类圆台形的连接结构。

本院认为，对于车载手机支架产品而言，产品的整体形状及其支架背板形状、夹持部件的分布和形状等设计具有较大设计空间。

被诉侵权设计与涉案专利在整体形状、支架背板和夹持部件等方面的设计基本一致，两者的区别属于局部细微区别或正常使用时不容易被直接观察到的区别。

整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似的外观设计。

一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当。

中尚公司提交的在后专利检索报告引用了涉案专利作为现有设计，中尚公司以该检索报告结论主张不侵权。

本院认为，检索报告对于专利侵权判定仅具有参考作用而非直接依据，中尚公司以该检索报告主张不侵权，理据不足，本院不予支持。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

本案中，由于微格公司因被侵权所受到的实际损失以及中尚公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利类型及其对实现产品利润的作用，被诉侵权行为的性质和情节，微格公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定中尚公司赔偿微格公司经济损失5万元及合理维权费用6000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人中尚公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1200元，由上诉人广州市中尚电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。