广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1705号上诉人(一审被告)：深圳市民腾达电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新桥街道新桥社区新玉路****1302。

法定代表人：姜耀民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴开山，广东鼎仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑晓妹，广东鼎仁律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市魔宴科技发展有限公司，住，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑社区第二工业区厂房**201/div>法定代表人：郑斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

上诉人深圳市民腾达电子有限公司（以下简称民腾达公司）因与被上诉人深圳市魔宴科技发展有限公司（以下简称魔宴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初4023号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

民腾达公司上诉请求：撤销一审判决，改判民腾达公司不侵权，本案一、二审诉讼费用由魔宴公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不构成近似外观设计，未落入涉案专利权保护范围。

被诉侵权产品底座外侧中心的正圆边缘是凹陷设计，而涉案专利的正圆是平面状；

被诉侵权产品底座正圆旁边设有一个MIC孔，另一面设有第二个喇叭口，而涉案专利的MIC孔设在底座侧面，无第二个喇叭口。

该区别对整体视觉效果产生显著影响。

2.民腾达公司系代加工被诉侵权产品，且获得案外人专利授权，侵权责任应由委托方承担。

3.一审判赔数额过高，请求予以调整。

被诉侵权产品一直积压在民腾达公司，其无获利，魔宴公司无经济损失且未提交维权开支证据，一审判赔经济损失8万元及维权合理支出1万元不当。

魔宴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

魔宴公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.民腾达公司立即停止生产、销售侵犯魔宴公司外观设计专利权的涉案产品，并销毁相关成品。

2.民腾达公司赔偿魔宴公司为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计人民币30万元；

3、民腾达公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：一、魔宴公司权利状况涉案外观设计专利名称为“蓝牙耳机”，专利号为ZL201730220516.1，专利申请日为2017年6月2日，专利授权日为2017年11月3日，专利权利人为深圳市诚广和电子有限公司。

国家知识产权局于2019年7月4日出具专利登记簿副本，显示涉案专利权人由深圳市诚广和电子有限公司变更为魔宴公司，变更生效日为2017年11月6日。

专利权人按期缴纳专利年费，涉案专利目前处于有效状态。

涉案外观设计专利权评价报告的作出时间为2019年4月28日，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、民腾达公司涉嫌侵权事实魔宴公司指控民腾达公司构成生产、销售侵权。

民腾达公司涉嫌生产、销售侵权事实证据有：（1）深圳市市场监督管理局宝安监管局于2019年6月12日受理了案号为深知专处字【2019】宝018号的专利侵权纠纷行政处理案件，专利权人和请求人是魔宴公司，专利号是ZL201730220516.1，专利名称是“蓝牙耳机”，被请求人是民腾达公司。

检查（勘验）情况显示：现场为工业厂房十三楼1302，面积约480平方米，设有办公室一间、仓库一间和生产车间。

生产车间有生产线2条，有工人20人，勘验检查时工人正在生产“ＹＡ12”蓝牙耳机，在仓库门前堆放有已生产完毕的“ＹＡ12”蓝牙耳机。

现场初步比对，“ＹＡ12”蓝牙耳机由包装盒、说明书、充电线、充电盒、耳机组成，该耳机外观的形状与“ZL201730220516.1”外观设计疑似，为被诉侵权产品。

经现场清点，“ＹＡ12”蓝牙耳机成品共计3000套，生产线上工人正在生产装配的耳机半成品共150对。

现场配合检查的姜耀民表示，上述耳机均是接深圳市蓝昊科技电子有限公司的订单，以来料加工形式为其生产加工，“ＹＡ12”加工费是人民币1.5元／个，联系人为许某玲，电话187××******。

双方未签订书面订单，为口头约定，因此无法提供相关订单合同等经营单据。

抽样取证清单显示被抽样取证物品的名称是“蓝牙耳机”，型号是ＹＡ12，数量为2。

（2）民腾达公司的工商登记注册经营范围：蓝牙耳机、音箱、电子烟的销售；

国内贸易。

（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）蓝牙耳机、音箱、电子烟的生产。

三、侵权比对一审法院已出具调查令让魔宴公司代理人向深圳市市场监督管理局宝安监管局调取该证物，2020年3月12日，法官助理在一审法院将被诉侵权实物开封，魔宴公司代理人丘舒逸、民腾达公司代理人吴开山都到庭并确认被诉侵权产品封存完好。

当庭拆封证物，外贴有深圳市市场监督管理局宝安监管局封条，封条上有民腾达公司法定代表人姜耀民签字，日期是2019年6月12日，被诉侵权产品数量为2，型号为“YA12”。

实物包装没有显示生产厂家和来源。

涉案专利包括组件1和组件2，各有主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图，因组件1和组件2系对称图，一审法院抽取涉案专利组件1的视图跟被诉侵权产品作比对。

魔宴公司对比认为二者构成相同，民腾达公司对比认为二者不构成近似。

四、其它事实本案民腾达公司提交了一份外观设计专利证书的复印件，专利号ZL201930044999.3，专利权人刘孝根，专利名为蓝牙耳机，2019年1月25日申请，2019年9月3日授权，民腾达公司确认其没有原件。

魔宴公司在本案诉请民腾达公司共同赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币30万元，但并未向一审法院提交证据证明其经济损失及合理维权费用，请求法院酌情确定本案侵权赔偿金额。

一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品为蓝牙耳机，魔宴公司专利产品系蓝牙耳机，属于相同类别，将两者进行比对，两者无实质性差异，因此，一审法院认定被诉侵权产品与魔宴公司专利的外观设计近似，被诉侵权产品落入魔宴公司外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，根据深圳市市场监督管理局现场（勘验）检查笔录记载，民腾达公司在其工厂内实施了生产制造侵权产品的行为，并在现场查获成品3000套，故一审法院认定民腾达公司实施了生产侵权行为。

关于民腾达公司辩称系来料加工的说法，在行政程序和司法程序中，都未提交任何证据予以证明，一审法院不予采信。

魔宴公司还指控民腾达公司实施了销售侵权，但未提交任何民腾达公司在市场公开销售的证据，故一审法院不予采纳。

综上，魔宴公司请求判令民腾达公司立即停止侵犯涉案专利权的行为并承担民事责任的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

鉴于魔宴公司没有提交证据证明其因侵权遭受的损失或者民腾达公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据魔宴公司专利的类别为外观设计、侵权产品价值、民腾达公司侵权行为的性质、魔宴公司必然支出的维权费用等情节因素，酌情确定民腾达公司赔偿魔宴公司经济损失人民币8万元及合理维权费用人民币1万元，合计人民币9万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、民腾达公司立即停止侵害魔宴公司名称为“蓝牙耳机”、专利号为ZL201730220516.1外观设计专利权产品的行为，并销毁相关成品；

二、民腾达公司应于判决生效后十日内赔偿魔宴公司经济损失人民币8万元及合理维权费用人民币1万元，合计人民币9万元；

三、驳回魔宴公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币5800元，由民腾达公司负担并迳付魔宴公司。

二审诉讼期间，双方当事人未提交新证据，均向本院申请书面审理本案。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，民事责任如何确定。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”涉案专利包括组件1和组件2，组件1和组件2整体对称，均由六面正投影视图和立体图表示，简要说明显示涉案专利设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的是组件1立体图。

本案被诉侵权产品为蓝牙耳机，包括整体对称的两只耳机，与涉案专利产品属相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权的两只耳机与涉案专利对应的组件1、2分别进行比对，二者整体形状相同，均由耳塞和耳罩两部分组成，耳塞前部为椭圆形设计，后部渐宽并与耳罩相连，耳罩有一定厚度呈不规则圆形，一角向外凸出，形状类似逗号，圆周外侧有一线形设计将耳罩分成厚度不同的两部分，较厚部分与耳塞的相连面有两个圆形设计，较薄部分的外侧中部有一正圆形设计，耳罩凸出的部位有一小圆孔设计。

两者的不同之处在于被诉侵权产品耳塞除椭圆形出音孔外，旁边还有一个小出音孔，而涉案专利无该小出音孔设计；

被诉侵权产品耳罩外侧的正圆形设计旁边有一小圆孔设计，而涉案专利对应位置无该设计；

涉案专利在凸出部位小圆孔的对角位置有一条形设计，被诉侵权产品对应位置无该设计。

本院认为，从魔宴公司提交的涉案专利权评价报告等证据来看，对于蓝牙耳机产品而言，一般都由耳塞和耳罩两部分组成，但各部位的形状、连接方式及整体设计风格等方面具有较大的设计空间。

本案被诉侵权产品整体形状、各部位的具体形状等均与涉案专利设计一致，而两者的区别属于局部细微差异。

整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异。

一审认定被诉侵权设计均落入涉案专利权保护范围，并无不当，本院予以维持。

民腾达公司该上诉理据不足，本院不予支持。

二、关于民事责任如何确定的问题本案中，民腾达公司制造被诉侵权产品的行为侵害了魔宴公司涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

民腾达公司上诉称其系代加工被诉侵权产品，且已获得案外人专利授权，其被诉行为不构成侵权。

本院认为，民腾达公司主张的代加工事实无证据证明，其所称案外人专利申请日晚于涉案专利申请日及授权公告日，民腾达公司的不侵权抗辩理由均不成立。

关于赔偿数额。

由于魔宴公司因被侵权所受到的实际损失以及民腾达公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利类型，民腾达公司侵权行为的性质、侵权规模等情节，魔宴公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定民腾达公司赔偿魔宴公司经济损失人民币8万元、合理维权费用人民币1万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人民腾达公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2050元，由上诉人深圳市民腾达电子有限公司负担。

本判决为终审判决。