广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终185号上诉人（原审被告）：深圳市品升橡塑制品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道稔田社区稔田洋岗工业路第**第******。

法定代表人：陈燕仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡进辉，广东穗江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市赤乌健保精密电子有限公司，，住所地广东省东莞市黄江镇大冚村富骏路****法定代表人：陈学文，该公司总经理。

上诉人深圳市品升橡塑制品有限公司（以下简称品升公司）因与被上诉人东莞市赤乌健保精密电子有限公司（以下简称赤乌健保公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2974号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

品升公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判，一、二审案件受理费由赤乌健保公司承担。

事实和理由：1.无证据证明赤乌健保公司收到的运单号为553073703373的快递包裹为品升公司寄出，不能认定品升公司销售了被诉侵权产品。

2.赤乌健保公司在一审提交证据时并未主张品升公司网店销售记录里销售的产品为侵权产品，一审判决在未经询问品升公司也未进行调查的情况下认定销售记录里销售的是侵权产品无事实依据。

3.仅凭公证网页上的产品图片无法认定网页上展示产品侵权。

4.无有力证据证明品升公司为生产厂家，仅凭销售平台自称的经营模式为生产厂家就加以认定与生活常识相悖，其售卖产品均来自微商处。

赤乌健保公司答辩称，同意一审判决的认定。

赤乌健保公司向一审法院起诉，请求判令品升公司：1.立即停止制造、销售及许诺销售侵权产品；

2.销毁侵权产品的库存及制造生产侵权产品的专用模具；

3.赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理维权费用共计人民币10万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、赤乌健保公司权利状况：外观设计名称：按摩器专利申请日：2017年5月19日专利号：ＺＬ20173018××××.Ｘ专利授权日：2017年11月7日权利人：赤乌健保公司最近一次专利年费缴纳时间为2019年5月23日。

二、品升公司侵权事实：（一）赤乌健保公司在一审庭审中主张品升公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售侵权的事实：（2019）深证字第49709号公证书记载，品升公司在其经营的阿里巴巴网店展示了被控侵权产品振动棒，并显示各种颜色均有库存可售。

2.销售侵权事实证据：（1）（2019）深证字第49709号公证书显示，2019年4月8日，赤乌健保公司在品升公司网店购买了一个被控侵权产品振动棒，共支付货款人民币128元。

订单信息显示订单号为402138048964456969，收件人岳先生，收货地址广东省深圳市福田区华富街道彩田路7018号新浩e都裙楼B座一楼。

（2）（2019）深证字第50924号公证书记载，2019年4月10日，赤乌健保公司在深圳市福田区收到联昊通速递包裹一个，运单号为553073703373。

3．制造侵权事实证据：（1）品升公司在其经营的阿里巴巴网店自称实力厂家，经营模式为生产厂家。

（2）品升公司的工商登记经营范围包括硅橡胶制品、橡胶制品、模具的生产及销售。

三、侵权比对被控侵权产品外包装及信封均公证封存完好，内有带独立包装的被控侵权产品一套，附有数据线一条、英文说明书一份。

被控侵权产品及其外包装以及说明书上均无生产厂家的信息及任何商标标识。

打开公证封存信封，内有联昊通速递单一张，单号为553073703373。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图。

双方当事人对被控侵权产品图片无异议。

将被控侵权产品与授权外观设计进行比对赤乌健保公司意见：二者构成相同；

品升公司意见：二者构成近似；

一审法院对比认为：二者构成相同。

四、其它查明事实1.赤乌健保公司为本案支付公证费2460元。

2.赤乌健保公司提交了《民事诉讼委托代理合同》，赤乌健保公司委托广东瀚杰律师事务所代理包括本案品升公司在内的四家公司专利侵权诉讼，第三条约定为风险代理，前期代理费用为人民币36000元，取证完成后中期代理费用为人民币48000元，案件胜诉后，按照判决金额10%支付后期代理费。

赤乌健保公司当庭确认，本案的前期代理费用为人民币9000元，中期代理费用为人民币12000元，没有提交律师费支付凭证。

赤乌健保公司没有提交其诉请品升公司赔偿其经济损失的计算依据，请求法院酌情确定，没有证据证明品升公司有专用生产模具。

3.涉案网店诚信通记录为6年。

品升公司提交了涉案网店销售记录打印件及自行制作的销售汇总表，最早销售记录为2019年4月1日。

赤乌健保公司确认上述证据的真实性，但认为仅为品升公司的部分销售数据。

以上事实，有专利证书、专利年费查询单、公证书、被控侵权产品实物、公证费票据及调查笔录等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与赤乌健保公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相同，落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，品升公司在网页中展示了侵权产品，赤乌健保公司从品升公司处购得侵权产品，品升公司构成许诺销售、销售侵权。

品升公司具有制造的经营资质，在网店中自称为生产厂家，其住所地亦具备制造的条件，在无相反证据的情况下，一审法院认定品升公司构成制造侵权。

品升公司自称有库存侵权产品，故赤乌健保公司要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。

赤乌健保公司要求销毁专用生产模具的诉讼请求无证据支持，一审法院不予采纳。

根据本案具体情况，酌定品升公司赔偿赤乌健保公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、品升公司立即停止侵害赤乌健保公司ＺＬ20173018××××.Ｘ外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

二、品升公司立即销毁侵权产品的库存；

三、品升公司应于判决生效后十日内赔偿赤乌健保公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元；

四、驳回赤乌健保公司的其他诉讼请求。

本判决生效后，品升公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，品升公司应向赤乌健保公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由品升公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

品升公司二审提交了微信聊天记录两页，拟证明其所有产品均向微商采购，并非生产厂家。

赤乌健保公司称由法院审查。

本院经审查认为无法确认聊天记录双方的身份，亦无法实现其证明目的，故不予采纳。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：品升公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

本案中，（2019）深证字第49709号公证书记载，品升公司在其经营的阿里巴巴网店自称实力厂家，经营模式为生产厂家，网店展示了被诉侵权产品振动棒的多幅图片，并显示各种颜色均有库存可售。

2019年4月8日，赤乌健保公司在该网店购买了一个振动棒，共支付货款人民币128元。

订单号为402138048964456969，收件人岳先生，收货地址广东省深圳市福田区华富街道彩田路7018号新浩ｅ都裙楼Ｂ座一楼。

（2019）深证字第50924号公证书显示，2019年4月10日，赤乌健保公司在深圳市福田区收到联昊通速递包裹一个，包裹内为带独立包装的振动棒一个，外观与品升公司网页展示的图片一致。

综合前述证据，本院认为，认定品升公司许诺销售、销售被诉侵权产品振动棒的事实已具有高度盖然性。

至于品升公司上诉所称其并非生产厂家，其售卖产品均来自微商处，但其提交微信聊天记录不能证明其主张，本院不予支持。

一审法院结合品升公司具有制造的经营资质、在网店中自称为生产厂家、其住所地亦具备制造的条件，在无相反证据的情况下认定品升公司构成制造侵权并无不当，本院予以支持。

综上所述，品升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市品升橡塑制品有限公司负担。

本判决为终审判决。