广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2760号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市花都区新华腾龙百货店，住所地广东省广州市花都区*******与永祥路交汇处自编2号1-6楼1B02-1B03。

被上诉人（原审被告）兼上列被上诉人的经营者：黄宋波，男，1989年8月18日出生，汉族，住湖南省攸县*******************。

上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄宣干，广东天高律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人广州市花都区新华腾龙百货店（以下简称腾龙百货店）、黄宋波侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3175号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求撤销原审判决，依法改判：1.腾龙百货店、黄宋波立即停止销售侵犯第6167565号、第690278号注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.腾龙百货店、黄宋波共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计15000元；

3.腾龙百货店、黄宋波共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：一、原审认定被诉产品不构成商标侵权属法律适用错误，商标的主要部分“福”字构成近似同样构成侵权；

二、美术字体“福”字为涉案商标的显著识别部分，且福临门系列商标的知名度极高，该“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成特定的联系。

三、被诉产品在同种商品上突出使用与涉案商标完全相同的“福”字元素，显然已经超出正常使用该标识的范畴，属于恶意傍名牌的行为，构成侵权。

腾龙百货店、黄宋波共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，请求维持原判。

中粮公司向一审法院起诉，请求判令：1.腾龙百货店、黄宋波立即停止销售侵犯第6167565号、第690278号注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.腾龙百货店、黄宋波共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计15000元；

3.腾龙百货店、黄宋波共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号“”文字及图形注册商标，核定使用商品为第29类，包括：食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止），注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。

1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号“”文字及图形注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；

后经续展注册有效期限至2024年5月20日止；

2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。

第690278号注册商标“”文字及图形在《关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书》商评字[2011]第10959号中被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为在食用油脂商品上的驰名商标。

中粮公司另提供“福临门”2014-2015年的获奖荣誉证书、网页截图，拟证明福临门食用油2016年度在中国市场占有率和品牌排名第二，“福临门”商标的美誉度和品牌价值高。

2016年6月6日，广东省江门市江海公证处公证人员及中粮公司的委托代理人叶小敏，来到广州市花都区*******的“腾龙百货”商店（当时该商店内挂有名称为“广州市花都区新华腾龙百货店”的《税务登记证》）。

叶小敏以普通顾客的身份购买油1瓶，支付货款13.5元，商店人员出具《腾龙百货》小票1张、《中国银联POS签购单》1张、“腾龙百货黄经理”名片1张。

广东省江门市江海公证处于2016年10月8日出具了（2016）粤江江海第4590号《公证书》证明以上事实。

经当庭开封验视公证封存实物，封存实物包括900ml食用油一瓶、《中国银联POS签购单》和名片各一张。

其中食用油的标签正中显著位置印有“”标识，其中“福”字字体较大，居于中央，“穗”字较小，居于“福”字的左上角，该“福”字的字体与第690278号、第6167565号商标的“福”字相同，瓶身标签下方标注生产商为“佛山市南海区冠粮食品有限公司”。

中粮公司主张食用油上的“”标识与其涉案商标在整体布局、字形、阴影的形状上构成近似，容易误导消费者，构成对其商标的侵权，并提交百种福字贴的网络打印图及一审法院、广州市白云区人民法院、广州市黄埔区人民法院作出的判决书予以证明。

腾龙百货店、黄宋波主张“”标识与涉案商标不一样，不构成侵权，并提交“穗福”商标的注册证，载明“穗福”商标的注册人是欧良石，核定使用商品类别为第29类，包括食用油、食用油脂等，注册有效期自2007年6月21日至2017年6月20日。

腾龙百货店为2014年10月27日经工商登记成立的个体工商户，经营者为黄宋波，经营范围为零售业。

诉讼中，中粮公司主张的维权费用包括律师费10000元、公证费750元、调查取证费2000元，工商查询费用大概20元、公正无私购买费用13.5元，并提交律师费10000元的发票，公证费750元的发票和购买被诉侵权产品费用13.5元的《腾龙百货小票》。

中粮公司陈述调查费是委托广州浩政知识产权代理有限公司产生的费用，但没有单据；

工商查询费用为查询腾龙百货店主体信息的内档产生的费用。

一审法院认为：中粮公司依法受让取得第6167565号“”及第690278号“”注册商标，享有上述商标的专用权，上述注册商标均在有效保护期限内，应受法律保护。

上述商标核定使用的商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用油等，本案被诉侵权产品亦为食用油，属于同类别产品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该法第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

将本案被诉侵权产品上的“”标识分别与中粮公司的第6167565号“”及第690278号“”注册商标进行比对，相同点有：1.被诉“”标识中的“福”与涉案两注册商标中的“福”字读音、写法、字形均相同；

2.被诉“”的“福”突出使用且字体明显比“穗”字大，第6167565号“”注册商标的“福”字也有突出使用且字体明显比“临门”两字大，且背后均有阴影图案。

不同点有：1.被诉“”标识中“穗”字在“福”字左上角，阴影部分居左后方；

而第6167565号“”注册商标中“临门”两字则靠近“福”字右侧自左向右一字横排列，“临门”二字和“福”字右下角的背景均为同一阴影图案；

第690278号“”注册商标中“福临门”三字则大小等同，“福”字周边有菱形边框围绕，“福临门”三字上下侧有水平的条形边框设计，背后没有阴影图案。

经比对，一审法院认为本案被诉侵权“”标识与中粮公司涉案两注册商标并不近似。

首先，本案被诉侵权“”标识中，除“福”字与中粮公司两涉案注册商标中的“福”字相同外，“”的读音、含义、构图、颜色及各要素组合后的整体结构，均与中粮公司的两涉案注册商标存在明显差异，在隔离状态下以相关公众的一般注意力角度，不论是从商标整体还是主要部分看，均不会造成公众混淆，使公众对商品来源产生误认或者认为其来源与中粮公司使用的涉案注册商标的商品存在特定的联系。

其次，虽然中粮公司的两涉案商标具有一定知名度，但该商标是以文字加图形构成的组合商标，该公司以“福临门”三个字整体进行宣传推广使用，公众所熟知的是“福临门”三个字，公众在选择中粮公司涉案商标商品时也是以“福临门”三个字整体作为辨识来源的依据，并不会仅凭一个“福”就对商品来源进行认定。

最后，“福”并非中粮公司创造的书写体，该字的显著性并不高，中粮公司也未提供证据证明其涉案商标中的“福”字已足以起到识别其商品来源的作用，对此应承担举证不能的责任。

综上，中粮公司认为被诉侵权标识侵犯其涉案注册商标专用权的主张，理据不足。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中粮公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费175元，由中粮公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审主要的争议焦点为：1.被诉侵权标识是否侵害中粮公司第6167565号、第690278号注册商标专用权；

2.腾龙百货店、黄宋波应承担何种侵权责任。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在判断商标相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，中粮公司上诉主张被诉侵权标识与该公司第6167565号、第690278号商标构成近似。

经查，被诉侵权标识使用在食用调和油上，与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品。

根据已查明的事实，中粮公司第690278号“”商标曾被工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；

中粮公司对“福临门食用油”商品的广告宣传力度大，曾获得广告界认可的营销传播金奖；

中粮公司及“福临门食用油”商品曾获得多项荣誉，美誉度较高。

虽然本案尚无证据显示第6167565号“”商标被认定为驰名商标，但从中粮公司对“福临门食用油”系列注册商标在食用油商品中经过大量使用和广泛宣传，已在行业中形成较高知名度，相关公众的市场认知度较高。

在此基础上，将被诉侵权标识与第6167565号“”商标进行比对，两者的相同之处在于：均为文字加图案的组合；

局部均有底色图案，图案与整个标识的大小比例相当；

“福”字采用独特的艺术字体，字体及笔画走势均大致相当，均占整个标识约三分之二面积。

两者的不同之处：阴影的位置和形状不同，涉案商标在右上方，被诉侵权标识在左上方，且其中的文字不同。

本院认为，虽然被诉侵权标识与第6167565号商标存在上述区别，但二者在整体布局、背景设计以及其主要部分“福”字的字体上均高度近似。

且在“福临门食用油”在食用油中具有较高知名度的前提下，被诉侵权标识恰恰选用与第6167565号商标基本相同的“福”字，其傍名牌、搭便车的意图明显，易使相关公众产生混淆误认。

因此，二者构成近似。

中粮公司主张被诉侵权标识构成侵权的上诉理由成立，本院予以支持。

至于被诉侵权标识与第690278号“”商标相比，两者除了“福”字的写法近似外，在排列方式、整体形状、装饰线条、大小布局等均有区别，不足以导致相关公众混淆误认，故中粮公司上诉主张被诉侵权标识亦侵害其第690278号注册商标专用权，本院不予支持。

关于争议焦点二。

腾龙百货店销售使用被诉侵权标识的商品，侵害了中粮公司第6167565号注册商标专用权，腾龙百货店、黄宋波应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，中粮公司未提交证据证明腾龙百货店、黄宋波因侵权所获得的利益，也无证据证明因被侵权所受到的损失，亦无可供参考的商标许可费用，本院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的价格、销售区域性、被诉侵权行为的情节、经营规模以及中粮公司为维权所支出费用的合理性及必要性等因素，酌定腾龙百货店、黄宋波的赔偿数额为15000元。

综上所述，中粮公司的上诉主张成立，本院予以支持。

一审判决认定有误，本院予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3175号民事判决；

二、广州市花都区新华腾龙百货店、黄宋波于本判决生效之日起停止侵害中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的行为；

三、广州市花都区新华腾龙百货店、黄宋波于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用共计15000元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费175元、二审案件受理费175元，均由广州市花都区新华腾龙百货店、黄宋波负担。

本判决为终审判决。