北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民初715号原告：三一重型装备有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区开发大路**。

法定代表人：戚建，董事长。

委托诉讼代理人：汪海屏，北京友联知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。

委托诉讼代理人：尚志峰，北京友联知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。

被告：沈阳北方交通重工集团有限公司，，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区中央大街**诉讼代表人：李景祥，沈阳北方交通重工集团有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：耿红军，男，汉族，1962年7月8日生，沈阳北方交通重工集团有限公司法务部员工，住辽宁省沈阳市苏家屯区林盛堡镇南进里委****。

委托诉讼代理人：王仁敏，男，汉族，1956年12月2日生，沈阳北方交通重工集团有限公司员工，住辽宁省沈阳市苏家屯区美场路**10-3-1。

原告三一重型装备有限公司（简称三一重装公司）诉被告沈阳北方交通重工集团有限公司（简称沈阳重工公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2018年6月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本院于2020年9月23日公开开庭进行了审理，原告三一重装公司的委托诉讼代理人汪海屏、尚志峰，被告沈阳重工公司的委托诉讼代理人耿红军、王仁敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告三一重装公司起诉至法院请求判令：1.被告立即停止包括制造、销售、许诺销售在内的侵权行为。

2.被告连带赔偿原告经济损失200万元。

3.被告连带赔偿原告为制止侵权的合理费用共计10万元。

4.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：三一重装公司系煤炭机械的制造和销售企业，多年来投入巨额费用用于掘进机的研发创新。

三一重装公司于2009年5月6日在中国申请了名称为一种掘进机截割部、专利号为200920013452.8的实用新型专利（简称涉案专利），于2010年2月10日授权，该专利权于本案侵权事实发生前一直有效。

2014年，原告以被告制造、销售、许诺销售的掘进机涉嫌侵犯涉案专利权为由向北京市第三中级人民法院提起诉讼，2016年，北京法院先后作出（2014）三中民初字第08212号、（2016）京民终159号民事判决书（简称第159号判决）。

2017年，原告在中国国际展览中心（新馆）举办的第十七届中国国际煤碳采矿技术交流及设备展览会展会上再次发现被告展出的掘进机侵犯涉案专利权。

2017年10月26日，原告依法申请北京市龙诚公证处对被告展会展出的设备进行了证据保全。

被告重复制造、销售和许诺销售侵权产品，给原告造成巨大的经济损失。

被告沈阳重工公司未提交书面答辩意见，其当庭辩称：原告主张的被告的侵权事实不成立，被告只有宣传，没有制造、销售、许诺销售的行为，原告主张没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。

本院经审理查明：涉案授权实用新型名称是“一种掘进机截割部”，专利号ZL200920013452.8，专利申请日2009年5月6日，授权公告日为2010年2月10日，专利权人是三一重装公司，根据该专利权的专利登记簿副本附页所显示的信息，该专利权第10年度年费已缴纳，故该专利有效期至2019年5月5日。

为此，三一重装公司还提交了国家知识产权局编号68129323专利收费收据（缴费日期为2018年2月12日）以及第26523、29636号无效宣告请求审查决定书等用以证明权利的有效性和稳定性。

沈阳重工公司对原告证据3、4、5、7、8的真实性、关联性没有异议。

2014年2月25日，三一重装公司的授权代理人朱黎光与陕西省神木县公证处的公证人员及在场人袁磊来到陕西省神木县孙家岔镇沙坡村刘家峁煤矿井下，对井下的一台EBZ1**掘进机的现状进行拍摄并当场制作了《现场记录》。

2014年2月28日，三一重装公司的授权代理人朱黎光、蒋卫卫与陕西省神木县公证处的公证人员及在场人杨文宇来到陕西省神木县孙家岔镇沙坡村刘家峁煤矿办公区15号，对EBZ160掘进机装配图册和EBZ160悬臂式掘进机使用说明书进行了拍摄并当场制作了《现场记录》。

2014年3月27日，三一重装公司的授权代理人朱黎光、蒋卫卫与陕西省神木县公证处的公证人员及在场人杨文宇来到陕西省神木县孙家岔镇沙坡村刘家峁煤矿7号房屋，对北方交通正本（项目名称：浙江中宇实业有限公司EBZ160掘进机进行招标采购、项目编号：ZJZY-001投标文件、投标人重矿机械公司、地、地址：沈阳市经济技术开发区中央大街**二○一三年六月的部分内容进行拍摄并当场制作了《现场记录》。

陕西省神木县公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）神证民字第133号公证书。

该公证书已于第159号判决中采纳。

2017年10月26日，三一重装公司的委托代理人郑仰东前往中国国际展览中心（新馆），在此处举办的第十七届中国国际煤碳采矿技术交流及设备展览会展会上，郑仰东来到沈阳重工公司搭建的E1305号展台上，拍摄了展台以及产品型号为“EBZ160DE掘进机”（简称涉案侵权产品）的照片并取得了被告的宣传册一份。

在涉案侵权产品的产品照片上标注有“EBZ160DE掘进机；

北方交通；

感谢山能集团惠购”字样，涉案侵权产品的标牌上注明了“EBZ160DE”。

北京市龙诚公证处指派的公证员对上述行为进行了公证拍照，制作了（2017）京龙诚内经字第247号公证书。

被告对上述公证书及照片的真实性没有异议，但认为从照片上无法对应唯一的产品型号，而且只是宣传使用，并非是许诺销售和销售。

对此，三一重装公司则认为，从原告证据第47、48页的照片看可以印证涉案侵权产品型号为“EBZ160DE”无误。

此外，三一重装公司还提交了被告官方网页（www.sybfjt.com）以及第三方工程机械电商网被告网店网页的打印件以证明被告存在许诺销售和销售的侵权行为。

被告对这两份证据的真实性和关联性均有异议，其认为两份证据均为复印件证据形式不合法，退一步说，即便是来源于网络，也只能说明被告对自己的产品进行了宣传，而不能证明销售和许诺销售了涉案侵权产品。

庭审中，三一重装公司明确其主张的涉案侵权产品型号为EBZ160DE，并确认其主张的保护范围为涉案专利的权利要求1。

本院主持各方对涉案侵权产品的照片与涉案专利独立权利要求记载的技术特征进行了比对。

从涉案侵权产品的照片可以看出包括如下技术特征：设有截割头、伸缩部、截割减速机，伸缩部一端安装截割头，另一端与截割减速机相连，截割减速机两侧分别水平布置有伸缩油缸，每个伸缩油缸一端与伸缩部连接，另一端与截割部外部壳体连接。

截割部的伸缩油缸一端与伸缩部连接，另一端与截割减速机相连。

被告对原告上述关于截割头、截割臂、传动部等技术特征与照片中涉案侵权产品各部件之间的对应性陈述没有异议。

三一重装公司主张赔偿的依据为第159号判决的相关认定，不对应具体的计算方式，请求法院酌情予以支持。

沈阳重工公司主张其在本案起诉前已经进入破产重整程序，是不允许生产销售的，不认可有实际生产和销售行为，只是在会展上做宣传，因此三一重装公司提出的赔偿也没有依据。

此外，关于涉案侵权产品的售价，三一重装公司主张为几百万元每台，沈阳重工公司抗辩为每台1**万元是销售价格的上限，但均未提供证据予以证明。

三一重装公司为证明诉讼合理支出，三一重装公司提交了差旅费、公证费、代理费发票等票据，其中，公证费发票号为№07758068，金额为3520元，北京友联知识产权代理事务所开具的代理费发票号为№11287806，金额为80,000元。

沈阳重工公司对于合理支出的相关证据的真实性、合法性无异议。

庭审中，沈阳重工公司当庭提交了辽宁省沈阳市中级人民法院于2017年9月12日作出的（2017）辽01破申字9号民事裁定书复印件，该裁定书裁定受理沈阳重工公司的破产申请，并主张依据相关规定，将本案移送至受理破产的沈阳市中级人民法院管辖。

三一重装公司当庭抗辩称，沈阳重工公司于开庭日才提交有关破产重整的裁定，存在逃避诉讼的恶意，不应该支持其管辖权异议申请。

本案事实，有授权实用新型证书、第26523、29636号无效宣告请求审查决定书、授权公告文件、北京市龙诚公证处等公证处出具的相关公证书以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

原告三一重装公司对授权外观设计享有的实用新型专利权在本案被诉侵权行为发生期间合法有效，应受法律保护。

一、关于本案是否要移送管辖根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（简称专利纠纷案件司法解释）第五条、第六条的规定，因侵犯专利权行为提起的诉讼，，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖侵权行为地包括：被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地。

本案属于侵害实用新型专利权纠纷，三一重装公司指控沈阳重工公司生产、销售、许诺销售了涉案侵权产品，其主张侵权行为发生在北京，故本院拥有本案的管辖权。

《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

本案中，根据在案证据，被告最早于2018年7月就已经签收了本案的应诉材料，对本案的诉讼情况已知悉，但其未依法在答辩期间提出管辖权异议申请，而是直到本案一审开庭之日才提出申请及裁定等依据，本院认为其管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，未及时提出管辖异议，并应诉答辩，应视为本院有管辖权，且本案没有违反级别管辖和专属管辖的相关规定。

另者，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

该条并未规定移送管辖的期限，因此依据《最高人民法院关于适用的解释》（简称民事诉讼法司法解释）第三十五条的规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

上述解释第三十六条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。

因本案立案距离一审开庭时间较长，期间被告并未应诉答辩，且本案经过本院一审开庭后的实体审理，基于节约司法资源和便利诉讼的考虑，本院认为本案由本院进行审理符合法律规定。

二、关于涉案侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围对于原告所提供的涉案侵权产品参展的公证书及其所附照片，被告对于真实性无异议，本院予以采纳。

根据第159号判决认定内容以及在案证据，结合当事人陈述可知，涉案专利为掘进机截割部，涉案侵权产品为含有截割部的掘进机。

其中，将涉案专利权利要求1全部必要技术特征与涉案侵权产品相比：涉案专利所述的截割头与涉案侵权产品的截割头、涉案专利的截割臂与涉案侵权产品的伸缩部、涉案专利的传动部与涉案侵权产品的减速机、涉案专利的双伸缩油缸与涉案侵权产品的双伸缩油缸、涉案专利的截割头、截割臂、传动部、双伸缩油缸与涉案侵权产品的截割头、伸缩部、减速机、双伸缩油缸之位置、整体结构和各部件连接方式均可一一对应。

被告当庭对侵权比对并未提出异议，本院对上述比对予以确认，涉案侵权产品的截割部包括了涉案专利独立权利要求1的全部技术特征，落入了权利要求1的保护范围，构成了对三一重装公司涉案专利权的侵害。

三、关于侵权行为的认定及侵权责任的承担原告主张被告未经涉案专利权人许可，擅自制造、销售和许诺销售了侵害涉案专利权的涉案侵权产品。

本案中，结合在案证据，本院认为被告在展会上展出的涉案侵权产品型号能够与原告主张的产品型号唯一对应，该行为已构成许诺销售和制造，被告虽然主张其进入破产重整程序后没有再进行生产和销售，但未提供任何证据证明，故对被告的相关抗辩不予采纳。

（2014）神证民字第133号公证书已于第159号判决中采纳，且发生在本案起诉之前，不属于本案的侵权认定范围。

（2017）京龙诚内经字第247号公证书所附照片上显示“山能集团惠购”字样，无相应的销售合同或实际履约凭证予以佐证，无法确认销售行为的真实性，故在案证据无法证明被告存在销售涉案产品的侵权行为。

原告提交的网页截屏因真实性存疑无法确认，故本院不予采纳。

因此，本院认为被告在本案中存在制造、许诺销售了涉案侵权产品的侵权行为，而且在第159号判决作出后，再次侵害了涉案专利的专利权，具有重复侵权的情节，在损害赔偿数额的确定时应一并考虑。

关于损失具体数额的确定问题。

从三一重装公司提交的证据来看，首先，无法确定其因被侵权所受到实际损失的具体数额；

其次，无法确定涉案侵权产品的销售情况；

第三，没有涉案专利的许可使用费可供参照。

本案中，涉案专利所涉及的截割部仅为掘进机的一部分，虽然其所带来的技术进步是消费者购买该类型掘进机的重要考量因素，但其所起作用在该产品利益的计算中也并非占据全部比例。

由于原告在本案中并未提出具体的损害赔偿的计算依据并请求法院酌定，故对于本案的经济赔偿数额，本院将参照专利权类型、侵权情节、性质及主观过错程度、原被告陈述的涉案侵权产品的参考价格、重复侵权的情节、发明创造在整个涉案侵权产品价值中所占比重等因素酌定支持原告的部分诉讼请求。

对于原告主张的诉讼合理支出，本院经审查后认为公证费用合理，对此予以支持，原告不得再在另案中主张本案所涉公证书的公证费用。

差旅费等因无法显示与本案的唯一对应关系，故不再予以支持。

代理费因未提供相应的委托代理合同及实际支付凭证，本院基于本案的难易程度以及代理工作的实际投入等考虑，根据合理性、相关性、必要性原则酌情予以支持。

综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告沈阳北方交通重工集团有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、许诺销售侵害原告三一重型装备有限公司专利号为ZL200920013452.8、名为“一种掘进机截割部”的实用新型专利权的产品；

二、被告沈阳北方交通重工集团有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿三一重型装备有限公司经济损失四十五万元，以及合理诉讼支出五万三千五百二十元；

三、驳回三一重型装备有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费两万三千六百元，由三一重型装备有限公司负担一万元（已交纳），由沈阳北方交通重工集团有限公司负担一万三千六百元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。