广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4823号上诉人（原审被告）：东莞市塘厦美祥杂货店，经营场所为广东省东莞市***********************。

经营者：唐某1，男，1984年10月16日出生，汉族，住四川省达县********，公民身份号码为513************094。

委托诉讼代理人：田华山，广东旭昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市塘厦美祥杂货店（以下简称美祥杂货店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14686号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭。

本案现已审理终结。

美祥杂货店上诉请求：对一审判决的第一项、第二项进行改判。

主要事实与理由：一、一审判决载明：“未提交证据证实其在涉案期间得到美宜佳公司的授权或许可使用上述侵权标识，既否定了美祥杂货店曾是美宜佳公司的加盟店，同时认定美祥杂货店成立于2007年3月22日，在综合考虑美祥杂货店店铺的核准登记成立时间后而判决美祥杂货店赔偿美宜佳公司的经济损失28000元”。

一审判决完全无视美祥杂货店以前的加盟事实和一审中提交的证据。

一审时，美祥杂货店提交了如下证据：1.东莞农村商业银行的交易流水，证明了唐某1与东莞市彩洋信息科技有限公司之间的账务往来，至2017年12月双方之间有正常交易；

2.东莞市彩洋信息科技有限公司的工商登记资料，证明了其股东有美宜佳公司，该公司的董事长是张某1，且张某1又是美宜佳公司的法定代表人；

3.编号为（5453）的印章，印章显示的地址和美祥杂货店的地址完全一致；

4.美宜佳的“退仓商品封条”，证明了美祥杂货店与美宜佳公司之间在结束加盟时的手续办理情况；

5.美宜佳公司颁发给美祥杂货店的管理培训考核证书，证明了唐某1加盟美宜佳公司的事实；

6.美宜佳2014年的高级研修班的合影留念照片，证明了唐某1及其妻子在2014年仍是美宜佳公司加盟店的事实；

7.综合业务凭证，证明了唐某1与美宜佳公司之间存在交易协议。

以上七份证据均可以说明：美祥杂货店与美宜佳公司在2007年至2017年12月存在加盟关系，根据美宜佳公司一审中所提交的何某1的特许加盟合同。

合同第九章第一条第2项的约定：合同期满，乙方在偿清甲方货款、特许经营权后续使用费、违约金以及其他全部款项，且完全拆除了经营场所内外的美宜佳标识，若乙方将“美宜佳”文字作为营业执照字号名称中一部分的，必须在合同终止后7日内注销营业执照以取消该字号的使用，凭营业执照注销回执，甲方将保证金全部退还给乙方，保证金不计利息，否则，乙方应向甲方支付保证金作为违约金，以示违约处罚。

合同第九章第一条第3项明确约定：如在双方合作终止后7天内乙方仍未折除美宜佳标识，甲方有权直接没收乙方履约保证金作为违约金并派出工作人员拆除，乙方对此无异议且同意协助处理，此两条约定可以说明：美祥杂货店招牌是经美宜佳公司处理并经美宜佳公司认可之后而余留的，不是故意做出侵权的行为。

美宜佳公司退还美祥杂货店加盟保证金的行为可以说明美祥杂货店无违约、无侵权的事实。

二、美祥杂货店的招牌、标识中，M下面的美宜佳三个字涂抹掉，后面文字中将“宜”字涂抹掉，涂抹行为是不符合“侵权”的正常行为。

故美祥杂货店没有对美宜佳公司造成侵权，更没有给美宜佳公司造成经济损失，所以美祥杂货店不应当向美宜佳公司支付经济赔偿金。

美宜佳公司答辩称，美祥杂货店就算2018年前或之前曾经加盟过本公司，退出后的侵权行为与之前的加盟行为没有关联性。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.美祥杂货店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867、5585266、1357302号商标专用权的行为；

2.美祥杂货店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：美宜佳公司是第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标的注册人。

第8584867号“”注册商标的核定使用的商品及服务项目为第35类，包括特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编（截止）等，注册有效期自2014年6月7日至2024年6月6日。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）、市场研究、提供商业销售信息、与零售店、超级市场、百货店有关的商业咨询、人事管理咨询（截止），注册有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日，后经续展，该商标的注册有效期至2029年10月13日止。

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止），注册有效期限自2000年1月21日至2010年1月20日，后经续展，该商标的注册有效期至2020年1月20日止。

第1357302号“”注册商标曾获得“广东省著名商标”等多项荣誉，并于《东莞日报》、《南方日报》等报纸上就“美宜佳”商标进行相关报道。

广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第4964号《公证书》载明：2019年2月26日，公证员温雅斐及公证人员高梦樱与申请人美宜佳公司的委托代理人一同来到东莞市************4******的一家商铺，看见商铺内悬挂《税务登记证》，显示名称为东莞市塘厦美祥杂货店，公证员及公证人员对上述店铺的内部状况、门口及周边状况进行了拍照。

经核对，照片显示店铺的招牌使用了“”。

美祥杂货店成立于2007年3月22日，经营者为唐某1，经营场所位于广东省东莞市***********************，经营范围为零售：日用品、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

本案中，第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，美宜佳公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

美祥杂货店系一家零售店，其经营范围为零售：日用品、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟。

美祥杂货店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的外形设计方面与第8584867号“”的设计高度近似，两者在隔离状态下进行比对，容易让消费者造成混淆；

美祥杂货店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标高度近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者造成混淆；

故美祥杂货店在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第8584867号“”、第5585266号“”、1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

美祥杂货店主张其行为并非侵权，但未提交证据证实其在涉案期间得到美宜佳公司的授权或许可使用上述侵权标识。

美祥杂货店存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

美宜佳公司要求美祥杂货店停止侵权的请求，合法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司因侵权所受损失及美祥杂货店因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，可由一审法院确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1.美宜佳公司案涉注册商标知名度较高；

2.美祥杂货店的侵权行为的性质与后果；

3.美祥杂货店店铺的核准登记成立时间；

4.美宜佳公司的合理维权开支。

综上，一审法院判令美祥杂货店赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失28000元，对美宜佳公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。

一审判决：一、东莞市塘厦美祥杂货店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、东莞市塘厦美祥杂货店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失28000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由东莞市塘厦美祥杂货店负担。

二审审理过程中，美祥杂货店向本院提交了一份银行转账凭证（中国农业银行银行卡交易明细清单），拟证明2018年1月5日美宜佳公司向美祥杂货店退回加盟费及部分货品货款总计34971.52元的事实。

美宜佳公司对该转账凭证的真实性、合法性确认，但认为与本案没有关联性。

本院对该证据的真实性予以认定，合法性及关联性结合后文评述。

本院对一审法院认定事实予以确认。

结合一审证据及二审中美祥杂货店提交的证据，二审补充查明以下事实：一、2017年1月1日至2018年8月31日间，美祥杂货店的经营者唐某1与东莞市彩洋信息科技有限公司之间有较频繁的资金来往，东莞市彩洋信息科技有限公司的股东之一是美宜佳公司；

二、美祥杂货店提交一个编号为“5453”号的印章上使用了“美宜佳”字样，地址与美祥杂货店登记经营地址一致；

三、美祥杂货店经营者唐某1取得美宜佳公司颁发的培训证书，该证书显示，唐某1于2007年1月参加美宜佳公司举办的经营管理培训班并经考核合格；

四、2019年12月16日，美祥杂货店经营者唐某1在东莞农村商业银行办理销户手续，销户清单上显示“项目：东莞市糖酒集团美宜佳”、“合同号5453”、签订时间“2016年10月19日”等信息；

五、2018年1月5日，美宜佳公司向美祥杂货店经营者唐某1转账34971.52元，美祥杂货店称该款项是美宜佳公司退还保证金及货款；

六、美宜佳公司一审中所提交的何某1的特许加盟合同显示：合同第九章第一条第2项的约定：合同期满，乙方在偿清甲方货款、特许经营权后续使用费、违约金以及其他全部款项，且完全拆除了经营场所内外的美宜佳标识，若乙方将“美宜佳”文字作为营业执照字号名称中一部分的，必须在合同终止后7日内注销营业执照以取消该字号的使用，凭营业执照注销回执，甲方将保证金全部退还给乙方，保证金不计利息。

否则，乙方应向甲方支付保证金作为违约金，以示违约处罚。

合同第九章第一条第3项明确约定：如在双方合作终止后7天内乙方仍未折除美宜佳标识，甲方有权直接没收乙方履约保证金作为违约金并派出工作人员拆除，乙方对此无异议且同意协助处理。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权标识是否构成侵权；

二、侵权责任如何承担。

一、经比对被诉侵权标识与美宜佳公司主张权利的商标标识，二者差别仅为被诉侵权标识将“美宜佳”中的“宜”字和图形商标中“美宜佳”字样去掉，其他部分相同，被诉侵权标识与美宜佳公司主张权利的商标标识仍有较高的近似度，容易造成混淆，侵害了美宜佳公司的商标专用权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

二、美祥杂货店所使用的被诉侵权标识已构成侵权，应停止使用，但一审判决支付28000元赔偿金，本院认为不妥，理由如下：首先，结合美祥杂货店提交的证据，可以认定美祥杂货店在2018年1月以前曾是美宜佳公司加盟商，从美宜佳公司提交的侵权标识照片上看，被诉侵权标识很明显是在原标识的基础上人为地将“美宜佳”中的“宜”字和图形商标中“美宜佳”字样去掉，应认定是原标识的残余标识，而非刻意制作。

其次，结合美宜佳公司提交的加盟合同格式文本及美宜佳公司向美祥杂货店经营者唐某1退还保证金的事实，可以推定残余的标识经过了美宜佳公司的检查及认可，该认可或者不是美宜佳公司的真实意思表示，但从美祥杂货店的角度，容易误解为美宜佳公司允许其继续按残余标识使用，因此，可以认定美祥杂货店在主观上侵权的恶意程度较低。

再者，从公证取证时间及美祥杂货店退出加盟的时间上看，美祥杂货店使用被诉侵权标识的时间较短，一审判赔28000元与美宜佳公司同时期起诉的其他案件相比较明显偏高。

综合考虑以上因素，本院认为判赔金额应在一审判赔金额基础上大幅降低为1000元为宜，以警示美宜佳公司在类似加盟经营结束后及时、合规地清理标识。

综上所述，美祥杂货店的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14686号民事判决第一项；

二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14686号民事判决第三项；

三、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14686号民事判决第二项为：东莞市塘厦美祥杂货店于本判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失1000元；

四、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费525元，由东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司负担210元，由东莞市塘厦美祥杂货店负担315元；

二审案件受理费500元，由东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司负担200元，东莞市塘厦美祥杂货店负担300元。

本判决为终审判决。