山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2259号 上诉人（原审被告）:成都新百基生物科技有限公司，住所地四川省成都经济开发区（龙泉驿区）成龙大道二段********。

法定代表人：辜红梅，经理。

委托诉讼代理人：王平锋，四川环奕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒙金山，四川环奕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东博科生物产业有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水经济开发区（经十东路与明埠路交界山东博科产业园）。

法定代表人：甘宜梧，总经理。

委托诉讼代理人：董纪明，男，该公司员工。

原审被告：济南兰夕技术服务有限公司，住所地山东省济南市高新区综合保税区港兴三路北段**济南药谷研发平台区**楼****。

上诉人成都新百基生物科技有限公司（以下简称新百基公司）因与被上诉人山东博科生物产业有限公司（以下简称博科公司）、原审被告济南兰夕技术服务有限公司（以下简称兰夕公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初4053号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新百基公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；

2.改判驳回博科公司全部诉讼请求；

3.一审、二审诉讼费用全部由博科公司承担。

事实与理由：一审认定新百基公司侵犯了博科公司享有的商标专用权，系基本事实认定错误。

新百基公司的产品属于体外诊断试剂，应属于尼斯分类中第一类的化学试剂或者第五类的医用诊断试剂，与博科公司享有的商标专用权所保护的商品第十类的医疗器械属于不同类的产品，不构成相同或类似商品。

一、原审法院认为新百基公司的产品属于医疗器械明显错误。

1、新百基公司的产品核酸提取试剂用于生物化学研究或医学研究，属于体外诊断试剂。

根据国家食品药品监督管理总局2013年11月26日发布的《6840体外诊断试剂分类子目录(2013版)》规定，核酸提取或纯化试剂属于第764项目，1-2样本处理用产品根据国家食品药品监督管理总局2017年8月31日发布的《医疗器械分类目录》显示，总共有22个子目录，其中均不包含任何“试剂”，并且第22个子目录——临床检验器械的说明规定的范围中，明确了不包括体外诊断试剂。

新百基公司的备案凭证中的《第一类体外诊断试剂备案信息表》上显示产品分类名称为：核酸提取或纯化试剂，明确为“试剂”，并不是医疗器械。

新百基公司取得医疗器械备案号，是因为该产品除了生物化学研究用途外，也用于医疗研究，监管部门为了确保产品的安全性和有效性，根据国家食品药品监督管理总局制定的《体外诊断试剂注册管理办法》，实行备案管理，这是一种行政监管行为，而非商品的定性分类。

原审法院仅仅从形式上的备案号就认定产品属于医疗器械，而忽略了行政机关明确地将“核酸提取试剂”作为体外诊断试剂管理，以及明确地排除在医疗器械之外的这一基本事实。

2、新百基公司在一审中提供的委托第三方所做的航空运输条件鉴别报告也证明了新百基公司的产品属于“化学品”，即属于尼斯分类的第一类。

即便新百基公司的产品有医疗研究功能，那么也应该属于尼斯分类的第五类产品“医用诊断试剂”。

而第一类和第五类，博科公司均不具备商标专用权，新百基公司也就不存在侵权基础。

3、原审法院认为新百基公司的产品不仅仅是试剂，其中的化学成份，包括包装化学成份的塑料容器及化学成份、外面的纸质包装，产品的用途是医疗用途，所以属于医疗器械。

新百基公司的产品是“试剂”，是一种液体，液体产品不用容器，无法储存，无法提供给消费者。

原审法院避开新百基公司的产品实质上为“试剂”、“液体”的基本事实，将不发挥任何产品功能，仅仅是包装用途的容器，认定为器械，进而根据也用于医疗用途，认定产品属于医疗器械，有违基本的常识判断。

二、即使新百基公司的行为构成商标侵权，一审法院判赔数额也明显过高。

1、博科公司对于其主张的损失，仅仅提供了5000元的公证费发票，除此之外无其他任何证据。

新百基公司没有对博科公司造成任何实质性的损失。

2、新百基公司没有侵犯商标专用权的主观恶意，“BIOBASE”商标及装潢是新百基公司委托第三方设计的，并非复制或抄袭。

3、博科公司地处山东济南，知名度仅限于山东，知名度不高。

新百基公司并不认可其所谓市场占有率和知名度的材料。

4、新百基公司多年来投入人力、财力、物力致力于研发属于中国的核酸提取领域高新技术产品，由于产品的科技含量较高，成熟的产品上市不久，销量很小，公司连年亏损。

一审法院判赔80万元明显过高，新百基公司无力承担。

综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。

博科公司辩称：1.关于医疗器械分类目录，该通告中明确体现体外诊断试剂产品类别应按照体外诊断试剂注册管理办法即国家食品药品监督管理总局第5号，该文明确约定本法所称的体外诊断试剂是按照医疗器械管理的体外诊断试剂，且根据医疗器械监督管理条例制定本办法。

因此医疗器械应作广义理解，不能狭隘将体外诊断试剂排除于医疗器械范围。

体外诊断试剂属于医疗器械。

2.关于损失，博科公司在一审时提交了全国卫生产业企业协会医学检验产业分会出具的证明文件，证明博科公司产品的市场占有率，新百基公司侵权行为给博科公司造成的损失是无形的，不能仅以5000元公证费衡量。

兰夕公司未作陈述。

博科公司向一审法院提出诉讼请求：1.新百基公司立即停止侵害商标权及不正当竞争的行为，立即停止使用“biobase”字样，包括但不限于停止产品包装盒、网站、宣传彩页等上述资料，销毁印有前述字样的资料，去除产品上与前述字样相关的内容；

2.兰夕公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为；

3.新百基公司、兰夕公司赔偿博科公司的相应经济损失及合理费用包含本案诉讼费、保全费、公证费等共计300万元。

一、关于商标侵权的事实 1.博科公司法定代表人甘宜梧系第4282633号“BIOBASE”注册商标专有权人，该商标核定使用的第10类：缝合材料;医疗器械和仪器;医用体育活动器械;医疗分析仪器;医用测试仪;杀菌消毒器械;牙科设备;理疗设备;助听器;外科用移植物(人造材料);注册有效期自2007年至2017年02月27日，经续展该商标有效期至2027年2月27日。

2019年11月1日，甘宜梧与博科公司签订《商标使用授权协议》将上述商标许可给博科公司使用，许可期限自2019年11月20日至2029年11月20日。

2020年5月11日，甘宜梧出具《声明书》，载明：其自2011年起将上述商标独占许可授权给博科公司，博科公司有权对侵犯该商标的行为可自行向人民法院提起诉讼。

2.2018年5月4日，博科公司委托代理人颜茹玉向山东省济南市齐鲁公证处申请保全证据公证。

该公证处人员及申请人代理人登陆新百基公司网站，浏览并打印该网站页面。

公证处对上述过程进行了公证，于2018年5月10日作出（2018）鲁济南齐鲁证经字第2439号公证书。

该公证书显示：“工业和信息化ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询结果查明新百基公司为www.biobasetech.com的主办单位。

该网页左上角标有“BioBase”“新百基生物”字样，该网页“PRODUCTCENTER产品中心”项下的“肿瘤血浆游离DNA提取试剂盒”“血凝块DNA提取试剂盒”“常温采血管血液DNA提取试剂盒”“石蜡包埋组织切片DNA提取试剂盒”“唾液、口腔拭子、血卡DNA提取试剂盒”“细菌基因组DNA提取试剂盒”“病毒RNA提取试剂盒”等产品皆标有“BioBase”字样，生产厂家皆为新百基公司。

一审庭审中，新百基公司认可上述网址为其公司网站，并认可该网站使用了“BioBase”字样，产品系其生产。

3.2019年10月24日，博科公司（乙方）与兰夕公司（甲方）签订《济南兰夕技术服务有限公司生化试剂销售协议》，约定：甲方提供的试剂，价格参照市场同类产品价格，双方协商确定。

品名：动物组织RNA提取试剂盒，单价930…。

一审庭审中，新百基公司认可兰夕公司销售的“动物组织RNA提取试剂盒”（如右图所示）为其公司生产。

经庭审比对，该侵权产品上使用了“BioBase”标识，产品上标注“产品名称：核酸提起或纯化试剂动物组合RNA提取试剂盒”“生产企业名称：成都新百基生物科技有限公司”“医疗器械备案号：川蓉械备20180073号”“www.biobasetech.com”等信息。

二、关于博科公司及其产品相关知名度的事实 1.博科公司近两年获得的企业荣誉主要有：2018年5月，山东省中小企业局授予博科公司“山东省瞪羚示范企业”；

2018年6月山东省经济和信息化委员会授予该公司“山东省技术创新示范企业”；

2018年12月济南市科学技术协会授予该公司“济南市专利信息检索系统优秀应用成果”；

2019年5月山东省工业和信息化授予该公司“山东省准独角兽”“山东制造、硬科技TOP50品牌榜”等。

2.2018年4月9日，全国卫生产业企业管理协会医学检验产业分会向山东省经济和信息化委员会出具的《证明》记载：博科公司生产的体外试剂诊断盒在2015年全国市场占有率25%、排名为第一位，2016年全国市场占有率27%、排名为第一位，2017年全国市场占有率28%、排名为第一位。

三、其他事实 1.2017年5月5日，博科公司在国际分类第一类上申请“BIOBASE”商标，但该商标状态图标显示：“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。

2.新百基公司（委托方）与北京迪捷姆空运技术开发有限公司的（以下简称迪捷姆公司）（受托方）签订的《航空运输条件鉴别委托书（代常规协议）》显示：迪捷姆公司对新百基公司生产的“游离核酸提取磁珠试剂”“动物组织DNA提取试剂盒”“全血基因组DNA提取试剂盒”“小体积血液基因组DNA提取试剂”“植物DNA提取试剂”“动物组织基因组DNA提取试剂”等物品进行鉴定，物品种类为化学品。

上述协议同时约定“鉴别/检测结果仅反映对该样品的评价”。

迪捷姆公司为新百基公司出具的多份《航空运输条件鉴别报告书》记载：物品信息为“液体试剂”或“棕黑色液体”等；

鉴别结论均为“该样品闪点为>70℃，不属易燃液体”。

3.国家知识产权局编著的《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版》显示，化学试剂属于该分类第一类，医疗器械属于第十类，医用制剂为第五类。

4.新百基公司另提供VIS视觉识别系统/基本元素，该证据显示新百基公司设计“BioBase”字体、样式等艺术形式的过程。

另查明，博科公司为本案支出公证费5000元。

新百基公司成立于2014年3月21日，注册资本100万元，经营范围为生物技术开发、销售生物试剂、生产一类医疗器械、销售一类、二类医疗器械等。

兰夕公司成立于2018年12月17日，注册资本10万元，经营范围为生物制品（不含疫苗）、化工产品（不含危险化学品）的开发、生产及销售。

一审法院认为，涉案第4282633号“BIOBASE”注册商标目前合法有效，博科公司作为涉案商标独占式实施被许可人，其合法权益依法应予保护。

本案的争议焦点为新百基公司、兰夕公司的行为是否构成对博科公司注册商标权的侵犯。

一审法院分析如下： 一、关于被诉侵权产品与博科公司涉案注册商标核定使用商品种类是否相同。

一审法院认定被诉侵权产品与博科公司涉案注册商标核定使用商品类别相同。

理由如下：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

首先，根据本案查明的事实，涉案动物组织RNA提取试剂盒明确标注“医疗器械备案号：川蓉械备20180073号”，其他试剂盒亦标注医疗器械注册号。

即新百基公司生产、销售该产品时也认为该产品为医疗器械，行政管理机关也以医疗器械进行认定并管理，公众对上述试剂盒的标注也应认定涉案产品为医疗器械；

其次，即使新百基公司生产试剂多次经第三方航空运输条件鉴定为化学品，但该鉴定结果仅仅代表该试剂本身航空运输条件分类，不能用于商标分类；

三、尼斯分类第五类别中的“医用和兽医用制剂”或“医用卫生制剂”与被告生产的试剂明显不属于同一类别；

四、新百基公司的产品并不仅仅是试剂，其中的化学成分，包括包装化学成分的塑料容器及化学成份、外面的纸质包装等组合成的产品整体，其用途也是医疗用途。

综上，一审法院认定被诉侵权产品属于医疗器械，与博科公司涉案注册商标核定使用商品类别相同。

二、新百基公司在其生产、销售的动物组织RNA提取试剂盒包装上及网站显著标注“BioBase”的字样，使用的“BioBase”字样处于一般消费者最易识别的位置，且字体远大于包装当中的其他文字，或处于网站的显要位置，构成商标性使用，与博科公司“BIOBASE”商标相比，仅存在大小写的区别，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与博科公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，二者构成近似商标。

三、关于新百基公司注册www.biobasetech.com域名是否构成商标侵权的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

新百基公司的域名www.biobasetech.com”主要部分为“biobase”，且在该网站明确标有“BioBase”，容易使公众产生误认新百基公司使用上述域名从事销售“肿瘤血浆游离DNA提取试剂盒”等多种医疗器械，容易使相关公众产生误认，损害了博科公司对“BIOBASE”商标享有的合法权益，根据上述司法解释的规定，新百基公司上述行为侵犯了博科公司商标享有的专用权。

四、兰夕公司销售了涉案侵权产品，构成商标侵权，亦应承担相应的民事责任。

五、依照《中华人民共和国商标法》第十四条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，当事人以商标驰名为事实根据，提起侵犯商标权诉讼，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

被诉侵犯商标权的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。

本案中，新百基公司生产、销售，兰夕公司销售的涉案侵权产品与博科公司商标属于同类商品，被诉行为是否侵犯博科公司商标权的成立不以商标驰名为必须审查的前提，所以一审法院对于博科公司涉案商标是否驰名不予审查。

六、关于责任承担。

由于博科公司未证明其因被侵权所受损失或新百基公司、兰夕公司因侵权所获利润的证据,一审法院将综合考虑博科公司的市场声誉、新百基公司、兰夕公司实施商标侵权行为的主观过错、地域范、地域范围后果、产品价格等情节以及博科公司所支出的合理费用等因素分别予以酌定。

依照《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、三项、第八条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、成都新百基生物科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯第4282633号注册商标专用权的行为；

二、济南兰夕技术服务有限公司停止销售侵犯第4282633号注册商标专用权的产品的行为;三、成都新百基生物科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东博科生物产业有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计80万元；

四、济南兰夕技术服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东博科生物产业有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计1万元；

五、驳回山东博科生物产业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由山东博科生物产业有限公司负担10000元，成都新百基生物科技有限公司负担20800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。

本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人新百基公司提交：证据1、核酸提取或纯化试剂（涉案产品）1盒（提交照片，展示实物），证明：新百基公司的产品属于试剂系消耗品，不属于耐用性医疗器械。

证据2、成都市场监管局出具的《第一类体外诊断试剂备案信息表》，证明：新百基公司的产品属于试剂，不属于医疗器械。

证据3、《公证书》，证明：1.涉案产品属于体外诊断试剂（764号）；

2.国家药品监督管理局所列的《医疗器械分类目录》明确体外诊断试剂不属于医疗器械；

3.医疗器械备案号仅是国家食品药品监督管理总局管理体外诊断试剂的一种行政手段。

被上诉人博科公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，该产品明确标注医疗器械备案号，该形式符合医疗器械注册管理办法第77条规定，如非医疗器械，不会取得医疗器械备案号，故该产品属于医疗器械。

对证据2、3的真实性没有异议，该产品属于体外诊断试剂，但体外诊断试剂是医疗器械分类，故该产品同样是医疗器械。

因此医疗器械应作广义理解，不能狭隘将体外诊断试剂排除于医疗器械范围。

本院对新百基公司提交证据的真实性予以确认。

本院二审查明：2018年7月9日，新百基公司在成都市场监督管理局就涉案产品备案，其中产品分类名称：核酸提取或纯化试剂。

2013年11月26日，国家食品药品监督管理局发布《关于印发体外诊断试剂分类子目录的通知》，规定：本目录所包括的体外诊断试剂，是指按医疗器械管理的体外诊断试剂。

其中764号为核酸提取或纯化试剂。

2014年7月30日，国家食品药品监督管理局发布《体外诊断试剂注册管理办法》。

第三条规定：本办法所称的体外诊断试剂，是指按医疗器械管理的体外诊断试剂。

第六章产品注册规定：申请体外诊断试剂注册，申请人应当按照相关要求向食品药品监督管理部门报送申报资料。

受理注册申请的食品药品监督管理部门……对符合安全、有效要求的，准予注册……发给医疗器械注册证。

第九章产品备案规定：体外诊断试剂生产前，应当办理产品备案。

备案人应当按照《医疗器械管理条例》提交备案资料。

备案凭证编号的编排方式为×1械备××××2××××3号。

2017年8月31日，国家食品药品监督管理局发布《关于医疗器械分类目录的公告》，该目录中不包括体外诊断试剂。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：新百基公司是否侵犯了博科公司的商标权；

一审法院认定的赔偿数额是否适当。

关于新百基公司是否侵犯博科公司商标权的问题。

本院认为：虽然国家食品药品监督管理局发布的医疗器械分类目录中不包括体外诊断试剂，但根据该局的相关文件，体外诊断试剂按医疗器械管理，且按照《医疗器械管理条例》予以注册、备案，并取得相关注册、备案编号。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

根据一审查明的事实，新百基公司生产的试剂盒明确标注了医疗器械注册、备案编号。

作为一般公众，无法区分新百基公司生产的试剂究竟为具体医疗器械，还是按照医疗器械管理。

而新百基公司标注使用的“BioBase”字样与博科公司“BIOBASE”商标相比，仅存在大小写的区别，易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆。

综上，一审法院认定新百基公司构成商标侵权并无不当。

关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为：新百基公司主张一审赔偿数额过高，但二审未提供证据予以反驳。

一审法院综合考虑博科公司的市场声誉、新百基公司、兰夕公司实施商标侵权行为的主观过错、地域范、地域范围后果、产品价格等情节以及博科公司所支出的合理费用等因素分别予以酌定，亦无不当。

综上所述，新百基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人成都新百基生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。