陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终13630号上诉人（原审被告）:西安市雁塔区福永兴烟酒便利店，住所地西安市雁塔区沙井村**。

经营者：余坚，男，1994年8月30日出生，汉族，住福建省宁德市古田县。

委托诉讼代理人：余云龙，男，1972年4月25日出生，汉族，住福建省宁德市古田县。

被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住，住所地晋江市安海镇恒安工业城/div>法定代表人:施文博,系公司董事长。

委托诉讼代理人：吴琼，陕西琴剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙海侠，陕西琴剑律师事务所律师。

上诉人西安市雁塔区福永兴烟酒便利店（以下简称：福永兴烟酒便利店）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称：福建恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9736号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。

现已审理终结。

福永兴烟酒便利店上诉请求：撤销西安市雁塔区人民法院作出的（2020）陕0113民初9736号民事判决书中第二项（赔偿损失费10000元）。

事实和理由：福永兴烟酒便利店收到传票时正处严重疫情，已与法院联系推迟开庭，但最终未告知推迟的具体日期，也没有再次收到传票和电话。

并且其销售的湿巾系从正规渠道进货，并不知道是侵权产品。

福建恒安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回福永兴烟酒便利店上诉请求。

福建恒安公司向一审法院起诉，请求判令：1、福永兴烟酒便利店立即停止销售侵犯福建恒安公司第6845848号“心相印”注册商标的产品,并销毁库存侵权产品；

2、福永兴烟酒便利店赔偿福建恒安公司经济损失及制止侵权的合理消费20000元；

3、福永兴烟酒便利店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2010年8月28日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第6845848号“心相印”商标，注册人为恒安国际集团有限公司，核定使用商品为第16类：纸手帕；

纸面巾；

纸餐巾；

擦手纸；

厨房用纸；

卫生纸；

大盘卷纸；

柔湿巾（纸或纤维）；

湿巾（纸或纤维）（截止）。

注册有效期限自2010年8月28日至2020年8月27日止。

2015年6月23日，恒安国际集团有限公司与福建恒安公司签订《商标许可使用协议》，约定恒安国际集团有限公司将包括第6845848号商标在内的多项商标许可福建恒安公司使用，许可类型为普通许可。

2016年2月25日，恒安国际集团有限公司向福建恒安公司出具《授权委托书》，委托福建恒安公司对授权使用的商标进行市场维护，包括依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。

2019年7月26日，福建恒安公司向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2019年7月31日，公证人员与福建恒安公司代理人来到西安市雁塔区××与科××路丁字××东××村巷内“福永兴便利店”，福建恒安公司代理人购买了外包装标识为“心相印”的洁肤柔湿巾两包，并通过使用支付宝在店内扫码付款9元。

购买行为结束后，公证人员对所购物品单独封存。

购物、封存过程均由公证人员进行了拍照，共拍摄照片3张。

2019年8月28日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具（2019）陕证民字第008387号《公证书》。

公证书所附照片显示，公证购买的产品上标注有“心相印”字样。

2019年8月7日，福建恒安公司出具《鉴定证明》载明，经我公司鉴定，2019年7月31日在陕西省西安市××与科××路丁字××东××村巷内“福永兴便利店”公证购买的货号为：XCB001;规格为:“心相印”洁肤柔湿巾的产品，从外观、生产工艺、产品质量、原材料等几个方面均不符合我公司产品特征，非我公司生产，系假冒。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

福建恒安公司经商标权人授权取得第6845848号注册商标普通许可使用权，且经恒安国际集团有限公司明确授权有权对假冒或仿冒商标的行为向法院提起诉讼。

故福建恒安公司作为原告其诉讼主体资格适格。

关于福永兴烟酒便利店是否实施了侵害福建恒安公司商标专用权的行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

被控侵权产品上标注了与案涉第6845848号注册商标基本相同的标识，应认定该产品侵害了第6845848号注册商标专用权。

根据陕西省西安市汉唐公证处出具的（2019）陕证民字第008387号《公证书》载明的购买过程，可以认定被控侵权产品系被告销售，依照上述法律规定，其销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了案涉注册商标专用权。

关于本案民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

本案中，福永兴烟酒便利店侵害案涉注册商标专用权的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，酌情确定福永兴烟酒便利店的赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为10000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、西安市雁塔区福永兴烟酒便利店于本判决生效之日立即停止侵犯第6845848号注册商标专用权的行为；

二、西安市雁塔区福永兴烟酒便利店于本判决生效之日起十日内赔偿福建恒安集团有限公司损失10000元；

三、驳回福建恒安集团有限公司其余诉讼请求。

案件受理费300元，减半收取计150元，由福建恒安公司负担75元，由福永兴烟酒便利店负担75元。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审中，福永兴烟酒便利店提交西安倚彩商贸有限公司销售单、西安倚彩商贸有限公司营业执照副本及法定代表人身份信息、西安嘉乐销售出库单，以证明被控侵权产品由西安倚彩商贸有限公司销售。

该公司法定代表人亦到庭陈述认可上述事实。

根据福永兴烟酒便利店上诉请求及福建恒安公司答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、福永兴烟酒便利店是否实施了侵害福建恒安公司商标专用权的行为；

二、福永兴烟酒便利店是否构成合法来源抗辩；

三、一审判赔金额是否有法律依据。

本院认为，福建恒安公司经商标权人授权取得第6845848号注册商标普通许可使用权，且经恒安国际集团有限公司明确授权有权对假冒或仿冒商标的行为向法院提起诉讼。

福建恒安公司提供了陕西省西安市汉唐公证处出具的（2019）陕证民字第008387号《公证书》，证明被控侵权产品自福永兴烟酒便利店销售，福永兴烟酒便利店未能提供相反证据推翻《公证书》之证明力，故可以认定其销售了被控侵权产品。

其销售的湿巾上使用的“心相印”字样与案涉第6845848号商标基本相同,足以导致消费者对商品的来源产生误认,故福永兴烟酒便利店的行为构成侵权。

福建恒安公司要求其立即停止侵权行为，依法应予支持。

本案审理过程中，福永兴烟酒便利店提供的证据结合西安倚彩商贸有限公司法定代表人的到庭陈述，可以证明被控侵权产品由西安倚彩商贸有限公司销售，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故福永兴烟酒便利店上诉请求不承担赔偿责任本院依法予以支持。

因福永兴烟酒便利店在一审时无正当理由不到庭参加诉讼,导致耗费诉讼成本，故一、二审案件受理费应由福永兴烟酒便利店全部承担。

另，因自2019年11月1日起已施行新修正的《中华人民共和国商标法》，故原审法院在引用《中华人民共和国商标法》第六十三条时，法律条文内容应为：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，本院予以纠正。

综上,鉴于二审上诉人提交新证据,所以本案应予改判。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定,判决如下:一、维持（2020）陕0113民初9736号民事判决书第一项、第三项；

二、撤销（2020）陕0113民初9736号民事判决书第二项。

一、二审案件受理费600元（上诉人福永兴烟酒便利店预交300元、被上诉人福建恒安公司预交300元），全部由上诉人福永兴烟酒便利店负担。

本判决为终审判决。