广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终410号上诉人（原审被告）：广州超吉益芳酒店用品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙滘东路洛浦街**首层。

法定代表人：王根财。

委托诉讼代理人：钟辰，广东驰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张金洁，广东驰锐律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：广州欣益芳国际贸易有限公司，住所地，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道**广州南方沙溪五金酒店用品城市场11街**iv>法定代表人：梁水格。

委托诉讼代理人：钟辰，广东驰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张金洁，广东驰锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：益芳封口机有限公司，住所地：台湾地区高雄，住所地：台湾地区高雄市弥陀区文安里文安北路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：叶益芳。

委托诉讼代理人：杜朝阳，广东凯行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉河。

原审被告：梁水格，女，1992年12月8日出生，汉族，身份证地址：广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：钟辰，广东驰锐律师事务所律师。

原审被告：王俊添，男，1992年12月18日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。

委托诉讼代理人：钟辰，广东驰锐律师事务所律师。

原审被告：王根财，男，1958年5月27日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。

委托诉讼代理人：钟辰，广东驰锐律师事务所律师。

上诉人广州超吉益芳酒店用品有限公司（以下简称超吉益芳公司）、广州欣益芳国际贸易有限公司（以下简称欣益芳公司）因与被上诉人益芳封口机有限公司（以下简称益芳公司）、原审被告梁水格、王俊添、王根财侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1399号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

超吉益芳公司上诉请求：撤销或改判一审判决第一、三判项，一、二审诉讼费用由益芳公司承担。

事实和理由：1.超吉益芳公司未实施被诉产品的制造行为，其经营范围并不涉及封口机的生产制造。

一审法院仅凭被诉产品操作手册上有超吉益芳公司的名称就直接认定制造行为，属事实认定错误。

益芳公司主张超吉益芳公司制造被诉产品，但未完成举证证明责任，其应承担不利后果。

2.被诉产品与（2018）粤广广州第102359号公证书记载的台湾黄页询价平台上展示的QF-12果糖定量充填机完全一致，属现有设计，被诉产品未侵害涉案专利权。

3.一审判赔6万元过高。

益芳公司未举证证明超吉益芳公司的销售获利，也未证明益芳公司被侵权所受损失，一审法院酌定高额赔偿，于法无据。

欣益芳公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，一、二审诉讼费用由益芳公司承担。

事实和理由：1.被诉产品与（2018）粤广广州第102359号公证书记载的台湾黄页询价平台上展示的QF-12果糖定量充填机完全一致，属现有设计，被诉产品未侵害涉案专利权。

2.一审判赔4万元过高。

欣益芳公司并非被诉侵权产品制造者，益芳公司未举证证明欣益芳公司的销售获利，也未证明益芳公司被侵权所受损失，一审法院酌定高额赔偿，于法无据。

益芳公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

益芳公司向一审法院起诉，请求判令：1.超吉益芳公司、王根财停止制造、销售被诉侵权产品的行为，欣益芳公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，梁水格、王俊添停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，梁水格、王俊添与超吉益芳公司、欣益芳公司构成共同侵权。

2.超吉益芳公司、梁水格、王俊添、王根财立即销毁库存被诉侵权产品、相关宣传资料以及制造被诉侵权产品的专用设备、模具；

欣益芳公司立即销毁库存被诉侵权产品、相关宣传资料。

3.超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财连带赔偿益芳公司经济损失50万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

4.超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：益芳公司是名称为“果糖机”、专利号为ＺＬ20123058××××.3的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2012年11月29日，授权公告日为2013年6月5日，该专利第8年年费已于2019年10月14日缴纳。

专利授权公告图片见附图一。

2016年9月5日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年3月13日，益芳公司的委托代理人龚绮雯使用广东省广州市南方公证处的计算机登陆1688网站，进入“广州超吉益芳酒店用品有限公司”。

网页记载，该公司经营模式为生产厂家，注册资本为人民币1000万元，联系人为王俊添，公司介绍显示“广州超吉益芳酒店用品有限公司是全自动封口机，西厨设备等产品专业生产加工的公司…”。

之后，龚绮雯再次使用公证处的计算机进入“云展网”，点击“欣益芳国际”，上述网页显示有一款“果糖自动定量机”、型号ＸＹＦ-9ＣＳＮ的产品。

同日，龚绮雯前往位于广州市“南方沙溪五金酒店用品城”标有“欣益芳国际”字样的店铺购买了2件产品，并取得宣传册一本，发票、名片各一张。

龚绮雯将所购得的产品及发票、名片、宣传册带回到公证处，由公证人员进行拍照、封某，封某物交龚绮雯收存。

广东省广州市南方公证处的公证人员对龚绮雯上述浏览网站、购买产品的过程进行全程监督，并出具（2018）粤广南方第014208、014209、014211号公证书。

经当庭拆封公证封某实物，内有一台果糖定量机、一本操作手册、一条电线。

益芳公司主张上述果糖定量机为本案被诉侵权产品，称超吉益芳公司、王根财制造、销售被诉侵权产品，欣益芳公司销售、许诺销售被诉侵权产品，梁水格、王俊添制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，梁水格、王俊添与超吉益芳公司、欣益芳公司构成共同侵权。

超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财确认是欣益芳公司销售被诉侵权产品，但不是超吉益芳公司生产的，超吉益芳公司只是代为印刷操作手册，手册上的公章也不是超吉益芳公司的工商登记印章。

经查看，操作手册记载产品型号为ＸＹＦ-9ＣＳＮ，有“超吉益芳有限公司出品”字样及“品检合格超吉益芳有限公司”的印章。

经当庭拆封公证封某文件，内有宣传册一本、发票一张，宣传册展示了一款“果糖自动定量机”、型号ＸＹＦ-9ＣＳＮ的产品。

发票记载：收款方为广州欣益芳国际贸易有限公司，开票人为梁水格。

将被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，益芳公司认为除了操作台左侧下方的按键形状有部分差别，其他部分均相同，两者构成相同。

超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财确认被诉侵权产品与涉案专利构成近似，认为被诉侵权产品的购买对象一般是茶饮行业的经营者，区分产品主要是针对产品本身的形状及配色。

被诉侵权产品实物照片见附图二。

欣益芳公司提出现有设计抗辩，提交了（2018）粤广广州第102359号公证书、产品图片打印件予以佐证。

公证书记载名为台湾黄页询价平台上展示了一款QF-12果糖定量充填机的产品，更新日期为2011年6月10日。

该产品图片见附图三。

益芳公司主张其为制止本案的侵权行为支出了合理费用，并提交了公证费发票、打印费发票、购买被诉侵权产品发票、发票等佐证。

益芳公司称上述费用一同用于（2018）粤73民初1400号，本案主张一半。

益芳公司请求本案赔偿数额由法院酌定。

另查明，超吉益芳公司是2014年9月16日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，法定代表人为王根财，梁水格、王俊添为其股东，经营范围为厨房设备及厨房用品批发；

厨房用具及日用杂品零售等。

欣益芳公司是2017年8月2日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为10万元，法定代表人为梁水格，王俊添为其股东，经营范围为厨房设备及厨房用品批发；

金属制厨房用器具制造；

商业、饮食、服务专用设备制造；

食品、酒、饮料及茶生产专用设备制造等。

上述事实有益芳公司提交的外观设计专利证书（复印件）、专利缴费凭证（复印件）、《外观设计专利权评价报告》（复印件）、专利登记簿副本、（2018）粤广南方第014208、014209、014211号公证书、发票、工商查询档案（复印件），欣益芳公司提交的（2018）粤广广州第102359号公证书、产品图片打印件等予以证实。

一审法院认为：益芳公司是名称为“果糖机”、专利号为ＺＬ20123058××××.3外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。

一、关于被诉侵权外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为果糖机，属同类产品。

将被诉侵权外观设计与涉案专利设计进行比对，两者构成近似。

虽然在操作台左下方的按纽形状及位置稍有不同，但属于细微区别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。

综上，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，一审法院认定被诉侵权外观设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

二、关于超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财是否实施了被诉侵权行为的问题益芳公司主张超吉益芳公司制造、销售被诉侵权产品。

虽然超吉益芳公司登记的经营范围为厨房设备及厨房用品批发，厨房用具及日用杂品零售等，但被诉侵权产品的操作手册上明确记载有“超吉益芳有限公司出品”字样及“品检合格超吉益芳有限公司”的印章，超吉益芳公司辩称其只是代为印刷操作手册显然不合常理。

且该公司在1688网站上宣称其经营模式为生产厂家，是全自动封口机，西厨设备等产品专业生产加工的公司。

被诉侵权产品上没有其他生产者的信息，超吉益芳公司也未举证证明该产品系由他人生产。

综合现有证据，一审法院认定超吉益芳公司制造被诉侵权产品。

鉴于被诉侵权产品已在市场流通，故一审法院认定超吉益芳公司销售被诉侵权产品。

益芳公司主张欣益芳公司销售、许诺销售被诉侵权产品。

首先，超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财确认被诉侵权产品系欣益芳公司销售，一审法院对此予以确认。

其次，宣传册上展示了被诉侵权产品，故一审法院认定欣益芳公司销售、许诺销售被诉侵权产品。

益芳公司主张梁水格及王俊添制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

虽然购买被诉侵权产品发票上记载的开票人为梁水格，涉案网站显示的联系人为王俊添，但梁水格为欣益芳公司的法定代表人，王俊添为欣益芳公司、超吉益芳公司的股东，仅凭上述证据不足以证明梁水格、王俊添在上述经营活动中是独立的经营主体，故益芳公司上述主张没有依据，一审法院不予支持。

益芳公司主张王根财制造、销售被诉侵权产品，但未提交证据证明王根财制造、销售被诉侵权产品，故益芳公司上述主张没有依据，一审法院不予支持。

三、关于现有设计抗辩是否成立的问题欣益芳公司提出现有设计抗辩，（2018）粤广广州第102359号公证书记载名为台湾黄页询价平台网站上展示了一款QF-12果糖定量充填机的产品，更新日期为2011年6月10日。

该产品网页更新时间早于涉案专利申请日，可以作为现有设计文件。

上述QF-12果糖定量充填机与被诉侵权产品均是果糖定量机，属于同类产品。

将上述产品与被诉侵权外观设计比对，虽然两者的机体形状、支脚等基本相同，但两者操作台面板按纽形状和位置、显示屏的位置均不同，上述区别对整体视觉效果产生较为明显的影响。

从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权外观设计与涉案专利的差异更小，两者更为近似。

因此，欣益芳公司的现有设计抗辩主张理据不足，一审法院不予支持。

四、关于侵权责任如何承担的问题超吉益芳公司未经许可制造、销售侵犯涉案专利的产品，欣益芳公司未经许可销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

益芳公司要求超吉益芳公司停止制造、销售侵权产品，欣益芳公司停止销售、许诺销售侵权产品并销毁宣传资料的诉讼请求依据充分，一审法院予以支持。

现有证据不足以证明超吉益芳公司有库存侵权产品、宣传资料、制造侵权产品的专用设备及模具，故益芳公司要求超吉益芳公司销毁库存侵权产品、宣传资料、制造侵权产品的专用设备及模具的主张没有依据，一审法院不予支持。

现有证据不足以证明欣益芳公司有库存侵权产品，故益芳公司要求欣益芳公司销毁库存侵权产品的主张依据不足，不予支持。

因现有证据不足以证明王根财制造、销售侵权产品，梁水格、王俊添制造、销售、许诺销售侵权产品及梁水格、王俊添、王根财有库存侵权产品、侵权产品的宣传资料、制造侵权产品的专用设备及模具，故益芳公司对上述梁水格、王俊添、王根财的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。

益芳公司主张梁水格、王俊添与超吉益芳公司、欣益芳公司构成共同侵权，但未提交证据证明上述超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添有实施共同侵权的行为或故意，故益芳公司上述主张，一审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因益芳公司并未举证证明其因超吉益芳公司、欣益芳公司的侵权行为所遭受的损失以及超吉益芳公司、欣益芳公司因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、超吉益芳公司、欣益芳公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、益芳公司因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定超吉益芳公司赔偿益芳公司经济损失及合理的维权费用共60000元，欣益芳公司赔偿益芳公司经济损失及合理的维权费用共40000元。

益芳公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。

益芳公司要求超吉益芳公司、欣益芳公司、梁水格、王俊添、王根财承担连带赔偿责任没有依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、超吉益芳公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害益芳公司名称为“果糖机”、专利号为ＺＬ20123058××××.3的外观设计专利权产品的行为；

二、欣益芳公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害益芳公司名称为“果糖机”、专利号为ＺＬ20123058××××.3的外观设计专利权产品的行为，并销毁宣传资料；

三、超吉益芳公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿益芳公司经济损失（含合理费用）共60000元；

四、欣益芳公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿益芳公司经济损失（含合理费用）共40000元；

五、驳回益芳公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由益芳公司负担3520元，超吉益芳公司负担3168元，欣益芳公司负担2112元。

案件受理费已由益芳公司预缴，一审法院予以退回其5280元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：超吉益芳公司是否实施了被诉制造行为；

现有设计抗辩是否成立；

一审判赔数额是否合理。

一、关于超吉益芳公司是否实施了被诉制造行为的问题本案中，益芳公司主张超吉益芳公司实施了被诉侵权产品的制造行为，为此提交了（2018）粤广南方第014208、014209号、014211号公证书及封某实物等证据。

根据前述公证书的记载，超吉益芳公司在其经营的1688网店中宣称其专业生产加工全自动封口机等产品，益芳公司公证取证获得的被诉侵权产品操作手册上显示有“超吉益芳有限公司出品”字样及“品检合格超吉益芳有限公司”的印章，涉案1688网店显示的“ＸＹＦ欣益芳”标识与被诉侵权产品及操作手册的标识一致，被诉侵权产品实物及外包装未显示其他生产厂商信息。

超吉益芳公司否认制造但未提交有效反证。

综合分析本案证据并结合相关事实，被诉侵权产品由超吉益芳公司制造这一事实具有高度可能性。

一审法院认定超吉益芳公司实施了被诉制造行为，并无不当。

超吉益芳公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和第六十二条的规定，现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计。

被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

超吉益芳公司、欣益芳公司上诉均称，被诉侵权产品与（2018）粤广广州第102359号公证书记载的台湾黄页询价平台上展示的QF-12果糖定量充填机完全一致，被诉侵权产品使用的设计是现有设计，不构成侵权。

对此本院认为，（2018）粤广广州第102359号公证书显示，该款机器的更新日期为2011年6月10日，在益芳公司未提交相关反证的情况下，本院对该现有设计比对文件的真实性以及公开时间予以认可。

上述图片更新日期为2011年6月10日，早于涉案专利的申请日2012年11月29日，与被诉侵权设计为同类产品，可以作为本案的现有设计进行比对。

将QF-12果糖定量充填机的设计与被诉侵权外观设计比对，虽然两者的机体形状、支脚等基本相同，但两者操作台面板按纽形状和位置、显示屏的位置均不同，上述区别对整体视觉效果产生较为明显的影响。

而被诉侵权外观设计与涉案专利的差异更小，两者更为近似。

故本院认为超吉益芳公司、欣益芳公司的现有设计抗辩不成立。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，由于益芳公司因被侵权所受到的实际损失以及超吉益芳公司、欣益芳公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利类型，超吉益芳公司、欣益芳公司各自侵权行为的性质和情节，益芳公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定超吉益芳公司赔偿益芳公司6万元、欣益芳公司赔偿益芳公司4万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人超吉益芳公司、欣益芳公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2100元，由上诉人广州超吉益芳酒店用品有限公司负担1300元，广州欣益芳国际贸易有限公司负担800元。

本判决为终审判决。