文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终760号上诉人（原审被告）：句容市汇鑫自动化机电设备有限公司，住所地江苏省句容市华阳镇宁杭路43号一层。

法定代表人：陈根水，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：徐州金虎工具制造有限公司，住所地江苏省邳州市碾庄镇镇北街。

法定代表人：曹慧娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人句容市汇鑫自动化机电设备有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人徐州金虎工具制造有限公司（以下简称金虎公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2020）苏11民初208号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

汇鑫公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金虎公司的全部诉讼请求；

2.由金虎公司承担本案二审诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院以（2017）苏民终2098号民事判决书中认定的事实为由，认为购买于“句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部”的被控侵权产品系汇鑫公司销售错误。

本案中，公证书照片显示店铺招牌信息“电缆鑫汇五金5958998852”，店铺门牌号码××”，其中电话和地址均与汇鑫公司法定代表人联系方式及住所地不符。

2.金虎公司没有提供证据证明其一审庭审中提交的“比对样品”是正品，汇鑫公司对该“比对样品”及金虎公司自行提交的“真假说明”三性均不认可，且一审法院在金虎公司只有“真假说明”的情况下，认定汇鑫公司销售的断线钳为被控侵权产品错误。

3.汇鑫公司销售的产品有合法来源。

一审中其提交了进货单，虽然没有销售单位签章，但是法院应当考虑到小商家的销售习惯及进货单的陈旧年代感，且汇鑫公司作为市场里的小商户，对于商品的真伪和是否侵权缺乏辨别能力，其主观上不知道销售的商品是否侵权。

4.一审法院适用法律错误。

汇鑫公司在一审中向法院申请调取与金虎公司0516-86531166的通话信息，被一审法院以没有关联性为由拒绝，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。

该段通话中，金虎公司员工承认“有黑色铆钉的钳子”，证明金虎公司生产的钳子并非只有一种。

金虎公司没有如实告知法院其有多种型号多种产品的事实，仅以一种明显不同的产品作为比对对象，误导法庭作出错误裁判。

5.一审判决确定的赔偿数额过高。

一审法院以保护知识产权、汇鑫公司于“2017年已涉商标权侵权纠纷”及汇鑫公司在庭审中否认侵权等作为确定赔偿数额及合理开支的依据不当。

金虎公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汇鑫公司的上诉请求，维持一审判决。

金虎公司向一审法院起诉请求：1.判令汇鑫公司停止销售侵权商品；

2.判令汇鑫公司赔偿其经济损失及维权支出共计人民币5万元；

3.本案诉讼费用由汇鑫公司承担。

一审法院查明：2002年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金虎公司注册了第1798793号“”商标，核定使用商品为第8类：断线钳；

剪刀；

截管器具；

刨刀；

三爪拉轴承器（手工具）。

经核准续展，该商标的注册有效期限续展至2022年6月27日。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定金虎公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第8类断线钳、剪刀、截管器具商品上的“”注册商标为驰名商标。

2019年9月3日，金虎公司的委托代理人徐州壹道知识产权服务有限公司委派的工作人员刘宝文向江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）申请证据保全。

同日，徐州公证处的公证员陈某1、公证人员崔某,4刘宝文来到位于江苏省句容市××号的“鑫汇五金”店，由刘宝文对该店外观进行拍照。

在公证人员的监督下，刘宝文以普通消费者的名义在该店内购买了金属断线钳二把，并取得加盖有“句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部”的收款收据一张及印有“鑫汇五金陈根水0511-87221189136××××293513645292356句容市××号（亚龙宾馆正对面）”等信息的名片一张。

公证员陈某2公证人员崔某,4刘宝文将所购物品、收款收据及名片带回住宿宾馆的房间内，由刘宝文进行拍照，并由公证人员将所购物品加贴封条，由刘宝文拍照，加贴封条后的物品交由刘宝文保管。

同年12月9日，徐州公证处作出（2019）徐徐证民内字第7683号公证书，对上述事实予以记载。

一审法院当庭拆封了前述公证书所附的封存实物，封存物品为两把断线钳及一只购物袋，保全商品包装上印有“”标识，钳体上印有“金虎牌”，经与金虎公司提供的样品比对，金虎公司认为保全商品与比对样品的区别具体表现为：1.比对样品铆钉采用镀镍抛光技术，呈亮银色，保全商品呈黑色；

2.比对样品手柄上端压片朝向一致，保全商品朝向相反；

3.比对样品刃口偏向一侧，保全商品未偏向一侧。

汇鑫公司认为前两点不同是因为不同生产批次所致，刃口只要使用就会发生改变，不应作为比对点。

另查明，汇鑫公司系注册资本为50万元的有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年5月14日，登记住所地为句××市华阳××路××层，经营范围为：气动、液压设备、机电设备、轴承、标准件、机械配件、电动工具、电线、电缆、电子产品、橡塑制品、包装材料、金属材料、五金工具批发、零售。

又查明，在江苏省镇江市中级人民法院一审【（2017）苏11民初61号】、江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）二审【（2017）苏民终2098号】的哈尔滨轴承集团公司（以下简称哈轴公司）诉汇鑫公司的侵害商标权纠纷一案中，汇鑫公司在被一审法院判令停止侵权、赔偿损失后，提出上诉，理由之一就是哈轴公司提供的公证书所附的收款收据上加盖的公章为“句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部”，故被控侵权商品与汇鑫公司无关。

江苏高院综合证据最终认定汇鑫公司实施了销售行为，驳回上诉，维持原判。

本案一审争议焦点：1.被控侵权商品是否系汇鑫公司销售；

2.如为汇鑫公司所售，该销售行为是否侵害了金虎公司的注册商标专用权以及汇鑫公司应当承担的责任。

一审法院认为：关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。

本案中，汇鑫公司抗辩案涉收款收据上加盖的公章显示为“句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部”、销售行为与其无关，但在江苏高院生效裁判中已经认定店招为“鑫汇五金”的店铺的销售行为系汇鑫公司实施，再结合在该经营场所保全的汇鑫公司法定代表人陈根水的名片，以及汇鑫公司提供进货单证明其商品来源的行为亦与该抗辩观点相互矛盾，综上认定涉案商品系汇鑫公司销售，汇鑫公司认为与其无关的抗辩不能成立，一审法院不予支持。

关于焦点二，金虎公司系第1798793号“”商标的权利人，该商标在有效期内，依法应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，汇鑫公司所销售的被控侵权商品与金虎公司第1798793号“”商标核定使用的断线钳是相同种类商品。

被控侵权商品包装上使用了“”标识，与第1798793号“”商标相同，其钳体上的“金虎牌”文字与上述第1798793号注册商标中的文字部分完全相同，亦与该注册商标构成近似。

但被控侵权商品的铆钉、手柄上端压片、刃口等处与金虎公司提供的比对样品之间存在明显差异。

汇鑫公司虽主张差异系生产批次和制造时间不同所致，但对此并未提供证据证明。

综上，该商品及其包装上使用了与金虎公司第1798793号“”商标相同及相近似的标识，且该商品并非金虎公司生产，因此该商品系侵犯金虎公司注册商标专用权的商品，汇鑫公司销售了前述商品，构成商标侵权，同时如前述一审法院认证意见中的阐述，汇鑫公司提供的进货单和音频资料不能证明案涉产品具有合法来源，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，由于本案中金虎公司未能提供其因汇鑫公司的侵权行为所受到的具体损失或汇鑫公司因侵权获利的证据，故请求适用法定赔偿，一审法院依法准许，并综合考虑涉案商标的知名度、汇鑫公司的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及金虎公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，尤其考虑到：1.加强知识产权保护是完善产权制度的重要内容，保护知识产权就是保护创新，要通过有效遏制侵权，不断加大知识产权保护力度，优化尊重知识价值的营商环境，为高质量经济发展提供有力的司法保障；

2.汇鑫公司作为专业从事五金工具等批发、零售的市场经营者，应当努力规范其所售商品的进货渠道，既有利于相关市场的净化，也可以防范自身的法律风险；

3.汇鑫公司于2017年已涉商标权侵权纠纷，应当通过该诉讼吸取教训，规范经营，以防重蹈覆辙，但其并未以此为戒，再次涉诉，并且在一审庭审时否认侵权，缺乏对知识产权应有的尊重与诚信经营的态度。

因此，本案侵权赔偿数额的确定，既要考虑汇鑫公司的侵权获利、金虎公司因侵权遭受的损失，也要兼顾涉案商标因持久使用而凝聚的声誉和内在价值，同时有利于诚实信用的经济秩序与正本清源的市场氛围的建立。

综上，一审法院依法酌定汇鑫公司承担连同合理费用在内的赔偿数额为14000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、句容市汇鑫自动化机电设备有限公司立即停止销售侵犯徐州金虎工具制造有限公司第1798793号“”注册商标专用权的商品；

二、句容市汇鑫自动化机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐州金虎工具制造有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计14000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由句容市汇鑫自动化机电设备有限公司负担。

汇鑫公司二审中申请证人李某,4作证，李某,4陈述其系南京仙芝五金机电有限公司（以下简称仙芝公司）的负责人，主要经营范围为五金产品的销售批发，与汇鑫公司有长期的生意往来。

汇鑫公司一审提交的进货单系其出具，进货单上的产品系其销售给汇鑫公司，该产品来自金虎公司的代理商，但其不清楚汇鑫公司是否也从别处进货；

其为了核对黑色铆钉的迷你钳是否为金虎公司生产，曾在2020年7月21日下午3时许与金虎公司工作人员通话，但金虎公司工作人员后续没有告知其带有黑色铆钉的迷你钳的真伪。

金虎公司对上述证人证言发表质证意见：1.证人证言中关于通话录音整理稿的内容不属于新的证明内容，是对一审中汇鑫公司已提交的录音整理稿的再次说明，且该证人证言与本案没有关联性，不能达到证明目的。

从录音整理稿中可以看出，证人李某,4并没有明确获得所谓“代理商”的认可，也没有得到金虎公司员工对于产品真伪的直接确认。

2.证人证言中关于进货来源的内容，可以证明汇鑫公司确实从李某,4处购买过产品，但李某,4无法确认被控侵权产品就是从自己处购买，故无法证明涉案产品确系来源于李某,4，汇鑫公司主张的合法来源抗辩不能成立。

本院对上述证据的认证意见为：认可证人证言的真实性与合法性，关于关联性和证明力，本院将结合案件事实予以综合认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

二审另查明：2017年3月24日，汇鑫公司自仙芝公司李某,4处进货，购得5把单价为8元的迷你剪，取得编号为0009181的进货单一张。

本案二审争议焦点为：1.汇鑫公司是否实施了侵害金虎公司商标权的行为；

2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为：一、汇鑫公司实施了侵害金虎公司商标权的行为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

涉案第1798793号“”商标系注册在第8类上的注册商标，处于有效期限内，金虎公司系该注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。

被控侵权产品系迷你断线钳，与涉案“”商标的核定使用种类相同，属于同一种商品。

被控侵权商品包装上使用了“”标识，与涉案“”商标相同，其钳体上的“金虎牌”文字与涉案注册商标中的文字部分完全相同，亦与该注册商标构成近似。

经与金虎公司提供的样品比对，被控侵权产品的铆钉、手柄上端压片、刃口等处均与金虎公司提供的样品存在明显差异。

综上，被控侵权产品及其包装上使用了与第1798793号“”商标相同和近似的标识，且该产品并非金虎公司生产的正品，故被控侵权产品系侵害金虎公司注册商标专用权的商品，汇鑫公司销售被控侵权产品的行为，构成商标侵权。

汇鑫公司上诉称，其与句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部账目分开，为不同的民事主体，一审法院以（2017）苏民终2098号民事判决书中认定的事实为由，认为购买于“句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部”的被控侵权产品系汇鑫公司销售错误。

对此本院认为，本案中，公证书记载金虎公司的委托代理人刘宝文在公证员的陪同和监督下，来到位于句容市××号的“鑫汇五金”店，并使用刘宝文随身携带的手机对该店面的外观进行拍照，随后以普通消费者的名义在该店面购买了金属断线钳两把，并取得该店面出具的收款收据一张及名片一张,同时刘宝文将其手机消费支付的信息进行了截图。

其中名片记载“鑫汇五金陈根水0511-87221189136××××293513645292356句容市××号（亚龙宾馆正对面）”，手机消费支付截图显示付款对象为“陈根水”。

尽管店铺招牌显示为“鑫汇五金”，收款收据加盖的公章亦为“句容市华阳镇鑫汇五金机电经营部”，但结合公证记载的购物过程、店铺招牌与名片所载的名称相同、收取货款的账户名为汇鑫公司的法定代表人陈根水等事实，可以认定汇鑫公司实施了销售被控侵权产品的行为，且本院在（2017）苏民终2098号民事判决书中，认定店铺招牌显示为“鑫汇五金”、名片记载“句容市汇鑫自动化机电设备有限公司鑫汇气动液压总汇陈根水地址：句容市宁杭南路43号（亚龙宾馆正对面）电话：0511-87221189手机：136××××2935”的店铺的销售行为系由汇鑫公司实施，汇鑫公司法定代表人陈根水在二审询问中也陈述“被控侵权产品是从上家李某,4处购买后对外销售”，故一审法院认定被控侵权产品系汇鑫公司销售并无不当，本院予以支持。

汇鑫公司上诉还称，金虎公司没有提供证据证明其一审庭审中提交的“比对样品”是正品，汇鑫公司对该“比对样品”及金虎公司自行提交的“真假说明”三性均不认可，且一审法院在金虎公司只有“真假说明”的情况下，认定汇鑫公司销售的断线钳为被控侵权产品错误。

对此本院认为，首先，经本院核对一审庭审笔录，汇鑫公司明确表示对金虎公司提交的第二组证据【（2019）徐徐证民内字第7683号公证书、封存的断线钳、真假说明书】的真实性、合法性无异议，认为系正常商品买卖，与本案不具有关联性。

故一审法院以上述证据作为认定案件事实的证据符合法律规定，本院予以确认。

其次，金虎公司作为涉案“”商标的权利人，其所出具的“真假说明”中明确载明，金虎公司生产的正品断线钳具有三处防伪技术，而经对比被控侵权产品并不具有上述防伪技术。

汇鑫公司虽提供通话录音整理稿等材料，并主张金虎公司没有如实告知法院其有多种型号多种产品，金虎公司所陈述的防伪技术不应当予以采信，但汇鑫公司提供的上述证据未能推翻金虎公司所出具的“真假说明”的记载，证人李某,4亦陈述金虎公司的工作人员后续并未告知其带有黑色铆钉的迷你钳的真伪，故汇鑫公司的上述主张，本院不予支持。

汇鑫公司还主张，其销售的产品有合法来源，并提交进货单及申请证人李某,4作证。

对此本院认为，结合上述证据，可以认定汇鑫公司曾于2017年3月24日自仙芝公司李某,4处购得5把迷你剪。

但由于该份进货单上没有“迷你剪”的品牌名称或者产品编号等信息，仙芝公司负责人李某,4亦表示不清楚汇鑫公司是否也从别处进货，故仅凭汇鑫公司提供的上述证据，无法确认被控侵权产品与前述进货单中“迷你剪”的关联性，对其该项上诉主张，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿数额适当《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，金虎公司未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失或者汇鑫公司因侵权行为的实际获利，金虎公司请求以法定赔偿方式计算赔偿数额，符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案“”商标的知名度、汇鑫公司的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及金虎公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，尤其考虑到加大知识产权保护力度的时代背景、汇鑫公司五金产品批发销售的经营模式、汇鑫公司已二次涉商标权纠纷等因素，酌定汇鑫公司赔偿金虎公司经济损失及合理维权费用合计人民币14000元并无不当，本院予以确认。

综上所述，句容市汇鑫自动化机电设备有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由句容市汇鑫自动化机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。