北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2655号上诉人（原审被告）：北京九品园餐饮管理有限公司，住所地北京市昌平区霍营街道紫金新干线****楼**底商东侧**。
法定代表人：张涛涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘琛，北京知果律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路******205。
法定代表人：蔡明，总经理。
委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。
上诉人北京九品园餐饮管理有限公司（以下简称九品园公司）因与被上诉人北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）于2020年6月30日作出的（2019）京0107民初23321号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。
本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
2020年11月3日，上诉人九品园公司的委托诉讼代理人刘琛，被上诉人先明赫公司的委托诉讼代理人李文秋到庭接受了询问。
本案现已审理终结。
九品园公司上诉请求：请求撤销一审判决，并判决驳回先明赫公司的全部诉讼请求，由先明赫公司承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一审判决事实认定错误，上诉人使用的标识为其独创，与被上诉人的注册商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不构成商标侵权；
“望京小腰”的知名度为众多烧烤商户通过长期使用积累而成，并非由被上诉人推广经营获得；
被上诉人的注册商标“望京小腰”没有显著性和知名度，无法体现商标作为识别商品或服务来源的基本功能，被上诉人亦无法证明该商标经过使用和其形成稳定的对应关系；
上诉人“大话望京小腰”品牌已具有较高知名度，不存在傍名牌、搭便车的故意。
先明赫公司辩称，同意一审判决。
先明赫公司向一审法院起诉请求：1．判令九品园公司立即停止侵犯先明赫公司第13685299号“望京小腰”注册商标专用权的行为,即停止在店铺门头招牌、店内墙面、工服、客看单、结账单等处使用“望京小腰”文字；
2．判令九品园公司赔偿先明赫公司经济损失120000元及合理开支7000元（包含公证费2000元与律师费5000元）；
3．判令九品园公司承担案件受理费。
一审法院经审理查明：（一）涉案商标及其权利人相关信息先明赫公司成立于2008年6月16日，经营范围包括科技开发、转让、服务；
设计、制作、代理、发布广告；
图文设计；
零售通讯设备、电子产品、五金产品（不含电动自行车）、计算机、软件及辅助设备；
销售家庭用品、家用电器、针纺织品、服装、珠宝首饰；
经济贸易咨询。
（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；
依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；
不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。
）2015年8月21日，经国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局，以下简称商标局）核准，先明赫公司注册取得第13685299号“望京小腰”商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包含“饭店；
餐馆；
自助餐馆；
餐厅；
自助餐厅；
快餐馆；
备办宴席；
酒吧服务；
流动饮食供应；
烹饪设备出租（截止）”，有效期自2015年8月21日至2025年8月20日。
针对上述事实，北京市长安公证处于2019年8月1日出具（2019）京长安内经证字第37280号公证书。
（二）涉诉侵权人及其抗辩之权利来源查证九品园公司成立于2017年2月10日，经营范围包括餐饮管理；
零售药品；
销售食品；
零售烟草；
餐饮服务。
（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；
销售食品、餐饮服务、零售药品、零售烟草以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；
不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。
2018年7月26日，北京盛汇斋餐饮管理有限公司（以下简称盛汇斋公司）出具《美术作品使用许可授权书》，将美术作品国作登字-2019-F-00713768号“大话望京小腰标识”和国作登字-2019-F-00860162号“望京小腰系列标识”许可九品园公司使用，许可区域为北京市昌平区，授权用途为根据经营需要用于店铺装饰、装潢及经营活动中的宣传推广等商业用途，许可期限自2018年8月1日至2021年7月30日。
国作登字-2019-F-00713768号作品登记证书载明，“大话望京小腰标识”美术作品作者为盛汇斋公司，创作完成时间和首次发表时间均为2017年12月1日，登记日期为2019年1月22日；
国作登字-2019-F-00860162号作品登记证书载明，“望京小腰系列标识”美术作品作者为盛汇斋公司，创作完成时间为2017年5月1日，首次发表时间为2017年10月1日，登记日期为2019年8月8日。
2018年7月26日，盛汇斋公司出具《商标使用许可授权书》，将“大话小腰”商标（商标注册号31457930）和“大话望京小腰”（商标申请号29027404、40371658、39390651）许可九品园公司在北京市昌平区使用，许可期限自2018年8月1日至2021年7月30日，范围为商标申请/注册核准使用的全部商品与服务。
备注：具体事宜以双方签署的商标许可协议为准。
其中，第31457930号“大话小腰”商标核准注册日期为2019年3月14日，该商标注册证载明，注册人为盛汇斋公司，核定使用商品/服务为第35类，包含“广告宣传；
为广告或推销提供模特服务；
为零售目的在通讯媒体上展示商品；
特许经营的商业管理；
通过网站提供商业信息；
进出口代理；
替他人推销；
为商品和服务的买卖双方提供在线市场；
在计算机数据库中更新和维护数据；
寻找赞助（截止）”。
在庭审陈述中，九品园公司认可前述授权在先，该注册商标核准在后；
同时认可“大话望京小腰”（商标申请号29027404、40371658、39390651）商标注册申请均未予以核准。
2019年12月9日，盛汇斋公司再次出具《商标使用许可授权书》，将“大话小腰”商标（商标注册号31475472）许可九品园公司在北京市昌平区使用，许可期限载明为自2018年8月1日至2021年7月30日，范围为商标申请/注册核准使用的全部商品与服务。
备注：具体事宜以双方签署的商标许可协议为准。
第31475472号“大话小腰”商标注册证载明，注册人为盛汇斋公司，核定使用商品/服务项目第43类，包括“备办宴席；
咖啡馆；
自助餐厅；
餐厅；
饭店；
快餐馆；
茶馆；
会议室出租；
养老院；
烹饪设备出租（截止）”，注册日期为2019年10月28日。
在庭审陈述中，九品园公司明确表示前述两份《商标使用许可授权书》中所载“双方签署的商标许可协议”因涉及商业秘密故不作为本案证据提交，并自认其于2018年2月开始营业，2018年8月获得前述授权许可后开始运营案涉餐饮业务。
（三）涉案侵权行为事实查证2019年8月21日，先明赫公司委托代理人向北京市长安公证处申请并于同日进行了如下公证：公证员和公证员助理会同该委托代理人来到北京市昌平区建材城东路霍营紫金新干线家园四区3-1大话望京小腰店（以下称“该店”，该店入口处有“大话望京小腰”等字样），通过服务人员选购望京小腰、羊肉串及羊肉筋等菜品后，在前台以现金形式支付餐款153元并现场取得了“bj望京小腰”客看单及结账单各一张。
该委托代理人与公证员助理使用经检查过内存的手机对上述购买地的所在位置、周边环境、部分店内现状、所购菜品进行拍照，现场拍摄取得的18张照片打印件与前述单据复印件一并附公证书。
针对上述公证过程，北京市长安公证处于2019年9月4日出具（2019）京长安内经证字第41412号公证书。
经核对公证书附件，其中显示：九品园公司营业执照；
客看单与结账单抬头均载有“bj望京小腰”，结账单加盖九品园公司发票专用章；
店铺门头招牌左侧为大话望京小腰文字及图圆形标识（同国作登字-2019-F-00713768号“大话望京小腰标识”），居中为大话望京小腰文字标识（同国作登字-2019-F-00860162号“望京小腰系列标识”），右下角标注“霍营店”，前述标识文字部分均为“大话”竖直排列居左、“望京”竖直排列居中、“小腰”水平排列居右、“小腰”下方水平排列“WANGJING”；
店内墙面、工服、桌牌、菜单等处标注前述同款文字标识。
在庭审陈述中，九品园公司认可前述公证取证店铺系其经营，认可公证附件所示其店铺、门头招牌与店内装饰等属实，认可上述使用行为均为商标性使用。
先明赫公司另提交美团平台网络截图打印件8张佐证侵权行为及混淆后果，其中显示“大话望京小腰（霍营店）”单位名称为九品园公司，有评价1523条：2018年7月7日用户评论“无可挑剔，望京小腰名不虚传”下方商家回复“祝生活愉快”；
10月16日用户评论下方商家回复“谢谢你选择望京小腰”。
九品园公司认可其经营范围包括大众点评和美团平台外卖，认可前述美团平台评价数量，但不认可评价内容的真实性，主张前述内容为“谢谢你选择望京小腰”的商家回复系员工个人行为；
并主张先明赫公司相关门店销量、评分及评价均不如九品园公司，另提交美团平台相关门店查询结果佐证。
在庭审陈述中，先明赫公司明确表示对前述（2019）京长安内经证字第41412号公证书取证所有相关行为主张侵犯其注册商标专用权。
九品园公司认可其知晓涉案商标，但主张其所使用的被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，不会造成混淆后果，并提交“大话望京小腰”门店在大众点评和美团平台的宣传推广视频以及案外商标注册申请被驳回的受理通知书、驳回通知书及其不包含涉案商标在内的引证商标列表作为反证。
九品园公司另主张涉案商标缺乏显著性，认为“望京小腰”已经变成菜品通用名称，提交美团平台“望京小腰”的搜索结果网络截图打印件以及若干电商平台上不同店铺的交易截图打印件与消费小票佐证。
同时，九品园公司提交启信宝企业信息与涉诉案件情况查询结果打印件，用以证明先明赫公司以诉讼牟利而非商业经营。
先明赫公司对九品园公司以上所述及证据均不予认可。
关于经济损失，先明赫公司提交大众点评平台网络截图打印件，认为根据菜品与销量估算，九品园公司月销售额应为85000元。
九品园公司对此不予认可。
先明赫公司主张参照其涉案商标授权许可使用费，就此提交：1．先明赫公司授权北京望小腰餐饮管理有限公司（以下简称望小腰公司）使用及再授权第三人使用涉案商标，包括《注册商标使用许可授权书》《注册商标使用许可授权书面明确事项》《商标许可使用备案表》及商标代理委托书和《商标使用许可备案通知书》，其中载明许可使用类型为普通许可，许可期限为2015年8月21日至2025年8月20日。
在庭审陈述中，先明赫公司表示涉案商标对外授权许可行为均由该公司实施，自认其与望小腰公司实际控制人相同，故相互之间未约定授权费用。
2．望小腰公司与案外人史强于2017年签订的《合作协议书》《望京小腰单店合同附件1》以及法定代表人为史强的北京府红餐饮有限公司营业执照副本复印件、望京小腰（怀柔店）店铺相关网络截屏打印件和门店照片复印件，协议载明合作费用为50000元/年。
3．望小腰公司与案外人陈广慧于2018年签署的《合作协议书》《望京小腰单店合同附件1》《补充协议》以及经营者为陈广慧的福州市鼓楼区望京小腰餐饮店营业执照副本复印件、望京小腰（六一北路店）门店相关网络截图打印件和门店照片复印件，协议载明合作费用为5年88000元。
4．望小腰公司与案外人彭秋语于2018年签订的《合作协议书》《望京小腰单店合同附件1》以及相关营业执照副本复印件、证明、望京小腰（密云店）照片复印件和大众点评平台网络截图打印件，协议载明合作费用为5年80000元；
4．望京小腰总店照片打印件一张。
九品园公司质疑前述协议的真实性，但认可前述望京小腰（密云店）相关情形与其所提交网络截图证据所示情形一致。
先明赫公司另提交了其推广、宣传、报道情况的视频截图打印件若干和获奖证书照片打印件用以证明涉案商标知名度与获奖情况。
九品园公司对此均不予认可，认为真实性无法确认。
关于合理开支，先明赫公司提交金额为5000元、开票日期为2019年9月19日的律师费发票一张及金额为15040元、开票日期为2019年9月4日的公证费发票一张用以证明维权合理开支，并主张因公证取证涉及七案，就本案分摊主张公证费2000元。
九品园公司对前述票据关联性提出异议。
一审法院认为：依据第13685299号商标注册证，先明赫公司系涉案商标的注册商标专用权人，涉案商标处于注册有效期内。
先明赫公司有权提起本案诉讼。
根据（2019）京长安内经证字第41412号公证书、涉诉店铺美团网络截图打印件及庭审陈述内容，九品园公司在其客看单与结账单突出使用“望京小腰”字样，在其门店的门头招牌、工服、店内墙面等多处突出使用“大话望京小腰”字样。
先明赫公司主张九品园公司上述行为系在相同服务中使用与注册商标相同或近似商标的侵权行为。
首先，九品园公司使用的“望京小腰”文字与涉案商标相同；
“大话望京小腰”标识在文字、读音上完全包含涉案商标。
九品园公司未提交有效、充分证据证明“望京小腰”已为通用名称及不具有显著性，而案外商标注册申请驳回所依据的引证商标不能作为涵盖所有相同、相似商标或标识的司法认定依据，故一审法院对其被诉侵权标识与涉案商标不相同、不近似的抗辩意见不予采信。
其次，双方当事人均从事餐饮业务，被诉侵权标识使用于涉案商标核定使用的服务类别。
再次，九品园公司网络销售平台店铺名称“大话望京小腰（霍营店）”、消费者评价和商家回复“谢谢你选择望京小腰”等显示其使用行为存在混淆倾向。
至于其抗辩称前述回复系员工个人行为，缺乏证据且员工履职亦系职务行为，故一审法院不予采信。
最后，关于九品园公司合法来源和合法使用的抗辩。
其一，其称所使用系商标“大话小腰”。
观其所获授权许可，第31457930号注册商标“大话小腰”，核定使用商品/服务项目为第35类，不包括其所使用于的餐饮业务；
第31475472号注册商标“大话小腰”虽核定为第43类，使用服务类别包括备办宴席、餐厅等，但注册日期为2019年10月28日。
即使作非注册商标而论，在案证据显示其所直接使用的并非该四字标识，其亦未规范使用。
其二，其称所使用系美术作品“大话望京小腰标识”和“望京小腰系列标识”。
依据登记证书，该美术作品创作完成时间分别为2017年12月1日和2017年5月1日，均晚于涉案商标2015年8月21日的核准注册时间，作商标性使用时不享有在先权利。
九品园公司自认知晓涉案商标，仍将完整包含涉案商标且形成在后的美术作品作为其商标性使用标识，使用于与涉案商标相同的服务，具有过错。
综上，一审法院认定九品园公司未经商标注册人许可，在相同服务中使用与注册商标相同、近似商标，容易导致混淆，其行为构成侵犯先明赫公司注册商标专用权行为，应承担停止侵害和赔偿损失的责任。
关于赔偿损失的数额，因无涉案侵权行为所致实际损失或违法所得的切实证据，而先明赫公司所提交的授权许可使用费参照证据，或因关联关系无许可使用费用，或无相应款项支付凭证，且标准各不一致。
故一审法院考量涉案商标知名度、被诉侵权标识具体使用情形、侵权行为所在区域、店铺经营规模、侵权行为持续时间以及侵权行为人主观过错等侵权情节，综合考虑授权许可使用费平均标准，对先明赫公司所主张的经济损失数额予以酌定调整、部分支持。
关于合理开支，有相应票据在案佐证，公证费部分先明赫公司主张分摊合理，公证取证与委托律师出庭诉讼事实存在，一审法院予以全部支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告九品园公司于本判决生效后立即停止侵犯第13685299号“望京小腰”注册商标权专用权的行为，即停止在其店铺门头招牌、店内墙面、工服、桌牌、菜单、客看单、结账单使用“望京小腰”文字；
二、被告九品园公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告先明赫公司经济损失30000元及合理开支7000元，以上共计37000元；
三、驳回原告先明赫公司其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。
一审法院查明的事实与本院查明的事实无异，本院予以确认。
以上事实，有先明赫公司提交的（2019）京长安内经证字第37280号公证书、（2019）京长安内经证字第41412号公证书、美团平台网络打印件、公证费发票、律师费发票、《注册商标使用许可授权书》《合作协议书》等，九品园公司提交的作品登记证书、《美术作品使用许可授权书》、商标注册证、《商标使用许可授权书》、商标驳回通知书及引证商标、商标注册申请受理通知书等证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院对争议焦点作如下认定：首先，关于九品园公司使用涉案标识的行为是否构成商标侵权。
根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。
本案中，九品园公司在其客看单与结账单上突出使用“望京小腰”字样，在其门店的门头招牌、工服、店内墙面等多处突出使用“大话望京小腰”字样的行为，足以起到识别服务来源的作用，属于商标法意义上的使用行为。
九品园公司使用的“大话望京小腰”、“望京小腰”标识与先明赫公司注册商标“望京小腰”在整体呼叫、文字构成上相近，且其实际经营的餐饮服务项目与涉案商标的核定服务项目属于同一种或类似服务，容易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认，已构成对涉案商标专用权的侵害，九品园公司所主张的合法使用抗辩，或因其权利标识与被控侵权标识不同，或因权利基础晚于涉案商标专用权，均不能成立。
故一审判决认定结论正确，本院予以维持。
九品园公司相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
其次，关于“望京小腰”的知名度和显著性以及上诉人的主观意图。
“望京小腰”一词并非固定的词语组合，其不构成对餐饮服务特点的直接描述，本身具有较强的显著性，同时，依据现有证据，无法证明“望京小腰”已成为国家标准、行业标准规定的商品或服务名称，亦无法证明在全国范围内相关公众的通常认识中，或者在特定原因形成的相关市场中，“望京小腰”能够指代一类商品或服务，故九品园公司相关主张缺乏依据，本院不予采纳。
九品园公司另主张“望京小腰”的知名度并非由先明赫公司一家经营积累所致且无法与其形成稳定对应关系，本院认为，涉案商标经国家相关行政部门核准、至今仍属有效商标，其权利人享有相应的商标专用权，他人不得侵犯。
九品园公司的上述主张涉及对涉案商标应否获得核准的质疑，与本案争议焦点无关，亦非本案应当审查的范围。
同时，如前所述，九品园公司自认知晓涉案商标，仍将完整包含涉案商标的标识进行商业性使用，在部分使用方式中更突出“望京小腰”，无法排除其主观恶意，其“大话望京小腰”知名度的高低与侵权行为的成立无关。
据此，九品园公司相关主张均缺乏依据，本院不予采纳。
在认定九品园公司涉案行为构成商标侵权的基础上，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、侵权人主观过错程度及经营时间、规模等情节，以及相关维权费用支出的合理性、必要性等因素，酌情确定的赔偿数额及合理支出数额并无不当，本院亦予确认。
综上所述，九品园公司的上诉请求均不成立，应予驳回；
一审判决结论并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费725元，由上诉人北京九品园餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。