辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽02民终6097号 上诉人（原审原告）：山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地山东省泰安市肥城市工业三路。

法定代表人：尹涛，该公司董事。

委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，山东千慧律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店，经营场所大连市沙河口区西安路。

个体工商户经营者：王慧洁，女，汉族，1973年5月3日生，住黑龙江省密山市八五七农垦社区。

委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱晓晨，辽宁昭明律师事务所律师。

上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）与上诉人沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店（以下简称“开口笑饺子店”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5386号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，开口笑公司上诉主张开口笑饺子店关于“王慧洁开口笑”的使用方式构成侵害其商标专有权，并要求支持其关于经济损失及合理维权费用共计16万元的诉讼请求。

开口笑饺子店上诉主张应驳回开口笑公司的诉讼请求，自己系在先使用“开口笑”且“开口笑”体现的是饺子形态，一审法院未认定“王慧洁开口笑”在招牌上的使用构成侵权，足以认定开口笑饺子店不具有侵害商标权的行为，不应承担赔偿责任；

一审法院适用的赔偿数额裁量标准不统一。

鉴于此，本案二审的争议焦点问题是“王慧洁开口笑”的使用是否构成商标侵权，单独使用的“开口笑”字样是否构成商标侵权，一审法院所确定的赔偿数额是否符合法律规定。

针对前述焦点问题，开口笑饺子店的经营者王慧洁所持有的“王慧洁开口笑”注册商标是否处于有效状态，是本案须确认的重要事实。

在一审法院审理期间，开口笑饺子店已举证证明王慧洁持有有效状态的“王慧洁开口笑”商标。

但是在二审审理期间，双方当事人均确认该事实发生变化：2019年10月8日，开口笑公司向国家知识产权局申请对第33785783号“王慧洁开口笑”商标提出无效宣告请求。

该局经审理于2020年8月28日做出《关于第33785782号“王慧洁开口笑”商标无效宣告请求裁定书》。

裁定如下：争议商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。

王慧洁不服该裁定，已向北京知识产权法院起诉，该案尚未审结。

鉴于前述新证据所导致的事实变化，本案应发回一审法院，在进一步查明基本事实的基础上，重新审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5386号民事判决；

二、本案发回大连市西岗区人民法院重审。

上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司预交的二审案件受理费3500元予以退回，上诉人沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子大道店预交的二审案件受理费400元予以退回。

审判长　　王立媛 审判员　　崔耀天 审判员　　董英杰 二〇二〇年十一月二十七日 书记员　　杨　宁 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。