重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6230号上诉人（原审被告）:两江新区程绍平餐饮店，住所地重庆市渝**黄山大道中段**星汇两江艺术商业中心第5/**【2F】层【**】，统一社会信用代码92500000MA609EB48G。

经营者：程绍平，男,1982年11月24日出生，汉族，住重庆市万州区。

被上诉人（原审原告）：成都老房子餐饮管理有限公司，，住所地成都市羊西线蜀汉路**锦城苑****统一社会信用代码91510100709216255X法定代表人：杨樵，总经理。

委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。

上诉人两江新区程绍平餐饮店（以下简称程绍平餐饮店）因与被上诉人成都老房子餐饮管理有限公司（以下简称老房子公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初12058号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人程绍平餐饮店向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初12058号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人无主观故意，最多系经营过失，且已及时整改，情节极为轻微，没有造成严重后果。

2.上诉人不存在侵权恶意，且经营时间极短，毫无利润可言，且接到被上诉人的前一诉求后已经及时进行了整改，及时履行了在先判决，充分体现了尊重被上诉人合法权益的善意。

综上，一审判赔金额过高，明显超过了上诉人的营业规模及情节、两案涉案商标关联度以及被上诉人的合理支出而给被上诉人带来的直接损失及间接损失，也大大超出了上诉人能承受的赔偿能力范围。

被上诉人老房子公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

老房子公司向一审法院起诉请求：1.程绍平餐饮店在重庆市内有影响力的报刊《重庆日报》、《重庆晚报》上发布声明，消除影响；

2.程绍平餐饮店赔偿老房子公司经济损失10万元（含合理开支公证费800元，律师费1万元）。

一审法院认定事实：老房子公司工商登记注册成立于1998年4月21日，经核准，老房子公司于1999年7月28日受让取得第1149728号“老房子”注册商标。

该商标核定使用商品服务类别为第42类，项目包括餐馆、备办宴席。

经续展，该商标有效期至2028年2月6日。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局在其商标驰字[2015]586号批复中认定该商标在餐馆、备办宴席服务项目上为驰名商标。

在2010年、2012年、2016年，该商标被四川省工商行政管理局认定为四川省著名商标。

从1998年至今，老房子公司在多年餐饮经营过程被四川省人民政府、成都市人民政府、中国饭店协会、中国国际美食旅游节组委会、四川省烹饪协会、成都市物价局、四川省饭店与餐饮娱乐行业协会分别授予四川服务名牌称号、魅力成都十大美食名店、四川省优势餐饮企业、成都市十佳餐饮企业、2005成都魅力总评榜十大餐饮名店、四川餐饮名店、成都市餐饮（娱乐）业收费一级店、特级店、中华餐饮名店等荣誉称号。

为宣传其餐饮服务及“老房子”品牌，在经营期间，老房子公司先后与多家公司签订相应的营销服务、活动业务合作、商户入驻服务、广告宣传服务等合同。

四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第23822号公证书，主要载明为：2019年4月4日11时53分，公证人员与老房子公司的委托代理人一同前往“老房子风味菜馆”的店铺进行公证取证，公证人员对店铺的内外部环境、部分菜单及客观现状进行拍照，并在店内消费142元后，取得了标有“老房子土菜馆”名片一张。

该公证书所附照片显示：1.涉案店铺店招为“老房子下饭菜”，并于腾讯地图上有显示；

2.在美团、大众点评等网站上，显示店名为“老房子风味菜馆”；

3.店内前台、菜单、墙壁、餐巾纸盒、名片上均有“老房子火锅”字样。

成都老房子餐饮管理有限公司为上述公证取证行为支出取证消费142元、公证费800元。

另查明，程绍平餐饮店的经营者程绍平于2014年10月28日获准在第43类餐馆、饭店、自助餐厅等商品服务上注册了第12747453号“城中村老房子土碗菜”商标。

程绍平餐饮店成立于2019年3月28日，截至本案庭审前，程绍平餐饮店已经停止在店招等处使用“老房子”标识，现已将店招名、菜单抬头改为“城中村老房子土碗菜”。

一审法院认为，首先，经核准转让，老房子公司依法享有第1149728号“老房子”注册商标专用权，且实际使用在核定餐馆、备办宴席商品服务上，其权利合法有效，应当受到法律的保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，老房子公司的注册商标“老房子”注册的第42类包括餐馆和备办宴席，与程绍平餐饮店的经营范围餐饮服务系同种类服务。

在此情况下，程绍平餐饮店将老房子公司注册商标“老房子”在店招、菜单等处广泛使用，程绍平餐饮店上述使用行为易使相关公众对服务来源产生混淆，误认为程绍平餐饮店与老房子公司具有关联关系，程绍平餐饮店的行为侵犯了老房子公司的注册商标专用权。

关于程绍平餐饮店提出其系使用“城中村老房子土碗菜”注册商标的不侵权抗辩。

一审法院认为，对于注册商标的使用应合法规范，如在实际使用过程中仅使用部分注册商标标识，则其实际使用的标识已非注册商标，使用行为不能得到商标法的相应保护。

特别在本案中，老房子公司注册商标与程绍平餐饮店注册商标均为文字商标，程绍平餐饮店商标注册在后，商标包含老房子公司注册商标的全部文字，在此种情况下，程绍平餐饮店使用其文字注册商标时，更应报以审慎的态度，严格按照其注册的文字商标使用在相应商品服务中，以避免实际使用行为与他人在先文字注册商标产生混淆冲突。

而纵观本案中程绍平餐饮店使用标识的情况，被控侵权标识均仅为程绍平餐饮店注册文字商标的一部分，或者是将“城中村老房子土碗菜”文字中部分突出使用，其使用的文字标识均非“城中村老房子土碗菜”注册商标。

故，一审法院认定程绍平餐饮店对被控侵权标识的使用并非为其注册商标的使用。

程绍平餐饮店的该项抗辩意见因无相应事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

关于程绍平餐饮店提出本案系重复起诉的抗辩。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

在本案中，渝北区龙溪街道城中村餐馆与程绍平餐饮店的经营者虽相同，但属于不同的民事主体，相互不能替代或涵盖，故，一审法院认为老房子公司的起诉不属于重复起诉。

程绍平餐饮店的该项抗辩意见因无相应事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

最后，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵权……（六）赔偿损失……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

结合老房子公司的诉讼请求，程绍平餐饮店实施了侵犯老房子公司注册商标专用权的行为，理应承担停止侵权、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等法律责任，但因现有证据尚不足以证明程绍平餐饮店使用其商标的行为损害了老房子公司的商业信誉，故一审法院对老房子公司要求程绍平餐饮店在重庆市内有影响力的报刊《重庆日报》、《重庆晚报》上发布声明的诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额，由于本案老房子公司未提供相应的有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，综合考虑老房子公司注册商标的知名度和程绍平餐饮店的主观过错、侵权时间、范围及老房子公司为制止侵权产生了律师费、公证费等因素，酌定赔偿经济损失（含合理费用）共计8000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：1.程绍平餐饮店于本判决生效之日起五日内赔偿老房子公司经济损失及合理共计8000元；

2.驳回老房子公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。

本院查明的事实与一审法院基本一致。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于一审判赔金额是否合理。

对此，本院分析评述如下：根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定可知,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

在上述三数额均不能确定的情况下,应在法律规定的范围内酌定赔偿数额。

此即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。

知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不宜确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。

知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。

一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。

如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重。

相反，如果二审法院发现一审法院对于量赔数额的审查考量存在严重瑕疵或者权利人在二审中提出了与损害赔偿相关的新证据，则应依法对赔偿数额予以调整，以确保最终确定的赔偿金额与当事人诉请保护的知识产权知名度相匹配，与对侵权者实施的具体侵权行为的惩处力度相适应。

本案中，鉴于双方当事人均未举示证据证明老房子公司因侵权所受损失或者程绍平餐饮店因侵权所获利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定适用法定赔偿原则确定赔偿数额并无不当。

上诉人虽提出一审判赔金额过高，但并未提交相关证据材料予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，程绍平餐饮店的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人两江新区程绍平餐饮店承担。

本判决为终审判决。