广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3575号上诉人(原审被告)：广州渠道拓展信息科技有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：徐亮，总经理。
委托诉讼代理人：梁蔼欣，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：楼更深，董事长。
委托诉讼代理人：张金军，广东红树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李英，广东红树律师事务所律师。
上诉人广州渠道拓展信息科技有限公司（以下简称渠道拓展公司）因与被上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11143号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭,于2020年10月14日组织庭询进行了审理。
渠道拓展公司的委托诉讼代理人梁蔼欣到庭参加询问，生根公司经本院传票合法传唤无故未到庭参加询问。
本案现已审理终结。
渠道拓展公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；
2.本案一审、二审诉讼费用由生根公司承担。
事实与理由：一、一审法院认定渠道拓展公司侵犯生根公司注册商标专用权存在主观故意与事实不符。
二、一审法院判决渠道拓展公司赔偿生根公司20万元没有法律依据，赔偿金额过高。
首先，渠道拓展公司与案外人广州欧本餐饮管理有限公司（以下简称欧本公司）签订网络信息服务协议，负责为欧本公司的“快乐一点点”项目招商引资。
渠道拓展公司与欧本公司仅为委托服务关系，双方各自经营，渠道拓展公司从欧本公司每个成交客户的合同价款中提取15%作为收费。
但“快乐一点点”项目现已停止招商，且并未招到任何加盟商，因此渠道拓展公司并未因侵权行为获得任何利益。
其次，渠道拓展公司官网介绍“拥有全国连锁门店3000余家”是错误宣传，“快乐一点点”项目并未招到任何加盟商，也没有实体店。
第三，一审法院认定的赔偿金额不符合中华人民共和国国家工商行政管理总局出具的《关于保护服务商标若干问题的意见》。
四、渠道拓展公司是从事互联网信息推广及软件技术开发的公司，根据欧本公司提供的资料及指示从事相应的广告宣传、推广服务，因此渠道拓展公司并不是广告主，也不是特许经营许可与被许可双方，没有实际经营实体店。
而渠道拓展公司推广的广告内容是经过欧本公司确认的，故即使广告内容涉嫌侵权，也应当是欧本公司承担责任，因此一审判决渠道拓展公司承担责任没有依据。
五、生根公司的商标核定服务项目为第43类，并未包含广告宣传，即使欧本公司确认渠道拓展公司进行推广的广告内容涉嫌侵权，因渠道拓展公司仅在广告推广中使用，属于商标核定服务项目的第35类，而欧本公司的“快乐一点点”商标同时注册了35类及43类，与生根公司涉案商标核定服务项目不完全一致，因此欧本公司确认的广告内容不构成侵权，即使法院认为构成侵权，也应当由欧本公司承担责任。
六、渠道拓展公司仅提供推广服务，最终是否签订加盟合同是由欧本公司与加盟商确定，根据渠道拓展公司的推广情况以及欧本公司反馈信息，案涉项目根本没有达成任何交易，即没有实体店铺。
渠道拓展公司多次明确宣传内容中的3000家连锁门店系欧本公司提供资料中的笔误。
七、因渠道拓展公司系接受欧本公司委托进行推广活动，根据代理的相关法律规定，因从事代理行为过程中产生的法律后果，应当由委托人承担，即渠道拓展公司被诉侵权行为后果应当由欧本公司承担，但一审法院并未追加欧本公司为共同被告或第三人，而直接判决渠道拓展公司承担责任，在程序上及实体上显然违反法律规定。
八、即使渠道拓展公司应承担赔偿责任，渠道拓展公司按照客户成交率来收取收益，快乐一点点项目没有达到招商成果，渠道拓展公司与欧本公司在2019年才签订委托招商协议，渠道拓展公司在收到法院应诉材料后已将项目下架，可见没有侵权的恶意，也没有因此获得收益，持续的时间也较短，一审法院认定渠道拓展公司赔偿20万元显然过分加重了渠道拓展公司的责任。
九、在（2020）粤73民终2940号判决中该案被告实际开具店铺，将侵权商标使用在装潢、产品等方面，并实际进行对外经营的情况下，赔偿金额仅为2.5万元。
而在本案中，一审法院却认定渠道拓展公司赔偿20万元，显然与同类判决严重不符。
生根公司书面答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。
首先，渠道拓展公司对“1㸃㸃”商标的知名度认识清楚。
其次，渠道拓展公司在商标使用过程中突出使用具有识别性的“1㸃㸃”标识，与欧本公司注册的“快乐一点点”商标完全不同，属于恶意侵权。
最后，渠道拓展公司为招商加盟的直接联系人，且系招商加盟行为的直接受益人。
且渠道拓展公司与欧本公司签订的合同中未约定“快乐一点点”商标的使用样式，涉案侵权标识模仿生根公司的“1㸃㸃”商标是渠道拓展公司的单方行为。
二、一审法院判决渠道拓展公司赔偿20万元实际已经偏低。
渠道拓展公司通过百度平台向全国招商加盟，对生根公司品牌的影响与冲击极大。
且渠道拓展公司在其官网介绍有全国连锁门店共3000余家。
渠道拓展公司所获收益巨大。
另外，生根公司为制止侵权行为所花费的律师费、公证费等合理费用共计30800元。
综上所述，一审法院判决渠道拓展公司承担赔偿金额20万虽然符合法律规定，但实际已经偏低。
生根公司向一审法院起诉请求：一、判令渠道拓展公司停止侵害生根公司第7862330号、第19241271号商标专用权的行为：即停止在渠道拓展公司官方网站以及实体门店使用与“1點點”商标相同或近似的标识；
停止并不得再以任何方式自用或违法许可他人使用与“1點點”商标相同或近似的标识；
二、判令渠道拓展公司赔偿生根公司经济损失100万元，生根公司维权支出的公证费800元，律师费30000元，以上合计1030800元；
三、本案的诉讼费用由渠道拓展公司承担。
一审法院认定事实:楼更深E120494950经核准注册了第7862330号“”商标，核定服务项目为第43类，包括备办宴席、餐馆、餐厅、咖啡馆等，有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。
楼更深E120494950经核准注册了第19241271号“”商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括备办宴席、咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆等等，有效期自2017年4月14日至2027年4月13日2017年11月30日、2018年7月6日，楼更深与生根公司分别签订《商标授权许可及维权授权书》，将第7862330号“”商标、第19241271号“”商标授权给生根公司，许可类型为普通使用许可，许可期限自授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止,许可使用区域为中华人民共和国大陆地区(香港、澳门、台湾地区除外)，楼更深同意生根公司以自身名义对侵害上述注册商标的行为和对于针对“1点点”品牌的不正当竞争行为进行维权，包括但不限于其直接作为投诉主体、举报主体、报案主体、诉讼原告及其他的维权主体等，且同意该维权所得的收益归于生根公司。
(2019)深盐证字第3326号公证书载明，2019年4月24日，生根公司的委托代理人黄丽平来到广东省深圳市盐田公证处，称为维护生根公司的合法利益，向该处申请保全证据公证。
当日9时34分，黄丽平在公证人员的监督下操作公证处一台连入Internet的台式电脑进行操作，在地址栏上输入“www.baidu.com”，链接进入，输入“一点点加盟”进行搜索，点击页面从上至下第二个搜索结果“2019奶茶加盟-全国招商网-首页-总部直招”链接进入，页面首页显示“”标识，饮品的杯身图案上也印有该标识，上面有“台湾鲜奶茶”“源自台湾传承经典业内知名品牌代表优质奶茶实力派”等字样，其中门店展示中的门头招牌上有“”等标识，对上述过程进行拷屏后保存至“2019.04.24渠道公司网页公证”的文件夹中，命名为录像。
公证人员将上述过程取得的文件夹刻录成光盘。
权利商标与被诉侵权标识对比图将被诉侵权标识与权利商标进行比对，第7862330号商标为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗，“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点，右边的口为正方形，第19241271号商标为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗，“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点，右边的口为圆形。
被诉侵权标识一为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗，“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点，右边的口为圆形，在“點點”上方有“快乐”两个字，每个字外面都分别用圆圈包围。
被诉侵权标识二为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗，“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点，右边的口为圆形。
生根公司认为被诉侵权标识在“一點點”的右上方有圆圈的“快乐”字样，但该字样与“一點點”比较，其位置、大小、表现形式均不相同，可以作为广告语而不作为商标标识的部分，而突出使用的“一點點”文字与权利商标完全相同，因此可以认定为相同商标。
渠道拓展公司确认商标存在近似，但认为是广告宣传需要，其不是广告主，也不是广告发布者。
为此提交了其(乙方)与案外人欧本公司(甲方)签订的《委托招商服务框架性协议》，约定甲方委托乙方服务的品牌《快乐一点点》，乙方为甲方自营的餐饮项目提供互联网推广、招商洽谈、信息技术等服务，为甲方寻求对其项目有投资意向的加盟方，为甲方与加盟方之间签约进行沟通、协调等服务。
该茶饮项目加盟费为28888元，甲方与第三方签署合同后，甲方按照该加盟费的15%向乙方支付服务费。
协议有效期从2019年1月5日至2021年1月5日。
第21442651号“快乐一点点”商标的注册人为欧本公司，核定服务项目为第43类，包括茶馆、住所代理(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、养老院、饭店等等。
有效期限自2017年11月21日至2027年11月20日。
欧本公司于2018年8月7日将“快乐一点点”商标授权给渠道拓展公司进行百度推广,使用时间为1年，不允许再次授权给第三方。
生根公司提交的注册商标查询结果显示，渠道拓展公司于2018年7月4日曾申请“1点点”的文字商标被驳回。
渠道拓展公司陈述其是受客户的委托，仅是帮客户提交材料，不管最后的结果。
生根公司提交了特许经营合同、其开店门店的统计表和通讯录等证明其品牌知名度和美誉度很高。
其主张为维权支付律师费30000元、公证费800元，提交了委托代理合同和发票等证据证明。
渠道拓展公司成立于2015年，注册资本为2000万元，经营范围包括软件开发、信息系统集成服务、信息技术咨询服务、餐饮管理、酒店管理、企业管理咨询等等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、渠道拓展公司是否侵犯了生根公司的注册商标专用权；
二、若构成侵权，渠道拓展公司需要承担何种侵权责任。
一、渠道拓展公司是否侵犯了生根公司的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；
商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款规定普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
楼更深为第7862330号和第19241271号注册商标权利人，享有上述商标的商标专用权，应受到我国法律保护。
本案中，楼更深作为上述注册商标的注册人，对注册商标享有专用权，其将涉案注册商标许可给生根公司使用，并明确授权其可以以自身名义作为诉讼原告进行维权，故生根公司可以向法院起诉，具有诉讼主体资格。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标注册专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被诉侵权的商标与生根公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与生根公司在先注册的商品有特定的联系。
认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；
(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
经过比对可知，被诉侵权标识一“”与第19241271号“”和第7862330号“”注册商标都为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗,“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点,其中第19241271号“”，商标右边的口为正方形，第7862330号“”商标右边的口为圆形，区别在于被诉侵权商标在“點點”上方有“快乐”两个字,每个字外面都分别用圆圈包围，与下方的“1點點”相比，字体和在整个标识中所占的比例较小，是主要识别作用的应为“1點點”，且都是用在茶饮品店上，在文字组合、字样及排列上极为近似，故认为被诉侵权标识一“”与第19241271号、第7862330号商标构成近似。
被诉侵权标识二“”为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗，“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点，右边的口为圆形，与第19241271号商标相同，且与第7862330号商标构成近似。
相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认和混淆。
因此渠道拓展公司的行为侵犯了生根公司第19241271号、第7862330号注册标专用权。
二、关于渠道拓展公司的赔偿责任问题渠道拓展公司主张其拥有合法的商标授权,但是根据其提交的与欧本公司的协议、商标授权书以及商标注册证来看，注册的商标为“快乐一点点”文字商标，授权的商标也为“快乐一点点”，与被诉侵权标识有非常大的区别。
渠道拓展公司陈述其为多家餐饮公司提供招商服务，应当知道“1點點”奶茶的知名度及商标情况，且其也承认有傍大牌的故意，故对渠道拓展公司的抗辩不予采信。
《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，且可以合并适用。
故生根公司有权要求渠道拓展公司停止侵犯第19241271号、第7862330号注册商标专用权的行为，即停止在其官方网站及实体门店使用与“1點點”商标相同或近似的标识、停止并不得以任何方式自用或违法许可他人使用与“1點點”商标相同或近似的标识。
关于赔偿损失。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，因生根公司未能举证证明其因侵权所遭受的损失、渠道拓展公司因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费等情况，应结合以下因素来确定赔偿数额：1.涉案商标在茶饮行业具有较高的知名度，影响遍及全国；
2.渠道拓展公司明知使用的标识可能构成侵权，仍然在网站上使用，具有主观恶意；
3.渠道拓展公司在网站上进行宣传，影响较大，容易造成相关公众的误解，但未有证据证明其成功招商的数量；
4.生根公司为维权支付了律师费、公证费等合理开支。
综上所述，酌情确定渠道拓展公司应承担的侵权赔偿数额为200000元(包括经济损失和合理费用)。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、渠道拓展公司应当于判决发生法律效力之日起立即停止在其官方网站及实体门店使用与第19241271号、第7862330号注册商标相同或近似的标识、停止并不得以任何方式自用或违法许可他人使用与第19241271号、第7862330号注册商标相同或近似的标识；
二、渠道拓展公司应当于判决发生法律效力之日起十日内赔偿生根公司经济损失20万元(含合理费用)；
三、驳回生根的其他诉讼请求。
本案受理费14077元，由生根公司负担11346元，由渠道拓展公司负担2731元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，二审法院查明的事实属实，一审法院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：渠道拓展公司是否侵犯了生根公司的注册商标专用权；
一审判决渠道拓展公司停止侵权并赔偿生根公司经济损失及维权合理费用20万元是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……”第四条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
”本案中，生根公司第7862330号“”商标和第19241271号“”商标核定服务项目均为第43类，包括备办宴席、餐馆、餐厅、咖啡馆等。
(2019)深盐证字第3326号公证书表明，渠道拓展公司通过百度平台向全国招商加盟奶茶店，从“2019奶茶加盟-全国招商网-首页-总部直招”链接进入，页面首页显示“”标识，饮品的杯身图案上也印有该标识，上面有“台湾鲜奶茶”“源自台湾传承经典业内知名品牌代表优质奶茶实力派”等字样，其中门店展示中的门头招牌上有“”等标识。
渠道拓展公司通过互联网提供奶茶等加盟服务，与生根公司第7862330号“”商标和第19241271号“”商标核定服务项目属于类似服务。
经比对，被诉侵权标识一“”与第19241271号“”和第7862330号“”注册商标都为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗,“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点,其中第19241271号“”，商标右边的口为正方形，第7862330号“”商标右边的口为圆形，区别在于被诉侵权标识在“點點”上方有“快乐”两个字,每个字外面都分别用圆圈包围，与下方的“1點點”相比，字体和在整个标识中所占的比例较小，起主要识别作用的应为“1點點”，在文字组合、字样及排列上极为近似，被诉侵权标识一“”与第19241271号、第7862330号商标构成近似。
被诉侵权标识二“”为艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中“1”加粗，“點”下面为从左至右逐渐变大的圆点，右边的口为圆形，与第19241271号商标相同，且与第7862330号商标构成近似。
渠道拓展公司未经生根公司许可，在类似的餐饮服务上使用与生根公司注册商标相同或相近似的商标，容易导致混淆，已经侵害了生根公司涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
渠道拓展公司上诉称其拥有合法的商标授权,但是根据其提交的与案外人欧本公司的协议、商标授权书以及商标注册证来看，欧本公司的注册商标为“快乐一点点”文字商标，授权的商标也为“快乐一点点”文字商标，与被诉侵权标识有很大区别。
渠道拓展公司陈述其为多家餐饮公司提供招商服务，应当知道生根公司第7862330号“”商标和第19241271号“”商标以及“1點點”奶茶品牌的知名度情况，仍然故意使用被诉侵权标识在互联网上开展加盟服务，侵权事实明显，渠道拓展公司关于其不构成侵权的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，因生根公司未能举证证明其因侵权所遭受的损失、渠道拓展公司因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费等情况，一审法院结合涉案商标在茶饮行业具有较高的知名度，渠道拓展公司侵权的主观恶意，侵权情形、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定渠道拓展公司的赔偿数额和合理费用为20万元，并无不当。
综上所述，渠道拓展公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，第一百四十四条判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由广州渠道拓展信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。