安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1101号 上诉人（一审被告）：河南家成食品有限公司，住所地河南省虞城县沙集乡老集村。

法定代表人：孙曼曼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董中华，河南文中律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都市经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路********。

法定代表人：官毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔亚峰，上海卓冉律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黄山市徽州超市歙县王村连锁店，住所地安徽省歙县王村镇王村。

经营者：王桂红，女，1962年7月5日出生，汉族，住安徽省歙县。

一审第三人：休宁县闽东商贸行，住所地安徽省休宁县东临溪镇一心村。

经营者：林建武，男，1978年10月13日出生，汉族，住福建省长乐市。

上诉人河南家成食品有限公司（以下简称河南家成公司）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称四川百世兴公司），黄山市徽州超市歙县王村连锁店（以下简称徽州超市王村店）、一审第三人休宁县闽东商贸行（以下简称闽东商贸行）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2020）皖10民初23号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人河南家成公司的委托诉讼代理人董中华，徽州超市王村店的经营者王桂红到庭参加了诉讼。

被上诉人四川百世兴公司，一审第三人闽东商贸行经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

河南家成公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

二、本案一、二审案件受理费由四川百世兴公司、徽州超市王村店负担。

事实与理由：一、河南家成公司在得知“酒鬼”商标已经被注册过之后，又申请重新注册了“酒祖”及“任堂香”等商标。

“酒祖”“任堂香”等商标在河南广为人知，属于知名品牌。

二、一审查明徽州超市王村店是从闽东商贸行进货，而闽东商贸行对该批货物并未正式上架销售。

这说明包装上标注“酒鬼”商标的商品根本没有销售，也不存在侵权一说。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定等。

在本案中，标注“酒鬼”商标的货物并未实际上架，且由物流公司予以销毁。

四川百世兴公司仅花费10元购买两包被控侵权商品，一审法院判令河南家成公司赔偿经济损失10万元的数额没有事实和法律依据。

三、徽州超市王村店是实际销售者，闽东商贸行是供货商，一审却并未判决其承担任何责任，存在严重偏袒及适用法律错误。

徽州超市王村店辩称：其从闽东商贸行进货，具有合法来源，请求二审法院驳回河南家成公司对其的上诉请求。

四川百世兴公司未提交答辩意见。

闽东商贸行未陈述意见。

一审法院认定的事实：四川百世兴公司系第3607361号、第G1022223号“酒鬼”商标注册人，第3607361号商标核定使用商品第29类：加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁，商标注册有效期限自2007年8月21日起至2027年8月20日止。

第G1022223号商标核定使用商品第29类：加工过的花生、精制坚果仁、蛋类，商标注册有效期限自2009年10月26日起至2019年10月26日止。

第G1022223号商标于2013年12月10日获得成都工商行政管理总局颁发的《成都市著名商标证书》，证书有效期至2018年12月9日。

2019年5月14日，淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人谢先亮到安徽省淮南市正诚公证处申请办理证据保全公证。

2019年5月18日，公证处工作人员与谢先亮共同至徽州超市王村店，谢先亮以普通消费者的身份购买了一个购物袋和两袋花生，并取得了购物小票。

两袋花生由公证处工作人员用盖有该公证处印章的封条封存，直至庭审时当庭打开出示证物。

安徽省淮南市正诚公证处于2019年7月18日制作了（2019）皖淮正公证字第5613号公证书。

另查明：徽州超市王村店认可涉案商品系其出售，但主张该商品由闽东商贸行配送，并申请追加闽东商贸行为共同被告。

一审法院追加闽东商贸行为本案第三人。

闽东商贸行认可涉案商品由其配送给徽州超市王村店。

闽东商贸行在庭审中陈述：2018年10月，有人手持河南家成公司总经理名片上门推销，闽东商贸行遂向其订购12箱货物，货款通过微信转账支付给任顺利，货物由厂家从河南发货过来，但未附生产许可证、质量保证书和产品合格证，且经催告厂家亦一直未能提供，故闽东商贸行未将该货物正式上架销售，直到货品临近过期。

闽东商贸行于2019年5月11日将12箱货物通过物流公司退回河南，但指定的收货人任顺利拒绝接收，该12箱货物由物流公司遗弃。

再查明：涉案商品包装袋载明的生产商为河南家成公司，在包装袋正面正上方中间印有醒目的“酒鬼”字样。

河南家成公司于2015年5月12日成立，注册资本为200万元，2019年6月19日该公司负责人及投资人均发生变更，变更前负责人为任顺利，投资人为任顺利、孙曼曼，变更后负责人为孙曼曼，投资人为孙曼曼、张艳军。

一审法院认为，因徽州超市王村店对侵权事实无异议，四川百世兴公司亦未对闽东商贸行主张权利，故本案争议的焦点为：一、涉案的侵权商品是否为河南家成公司生产、销售；

二、四川百世兴公司主张的损失数额是否合理；

三、徽州超市王村店是否应承担赔偿经济损失的责任。

针对争议焦点一。

首先，涉案商品包装袋上条形码系由河南家成公司申请，具有唯一性；

其次，涉案商品的销售人持有河南家成公司当时的法定代表人任顺利的名片及电话；

第三，闽东商贸行退货时间为四川百世兴公司主张侵权之前。

综上，结合比较河南家成公司和闽东商贸行的规模大小，经营者的综合能力等因素，闽东商贸行的陈述真实性较大，涉案商品由河南家成公司生产销售的事实存在高度盖然性。

河南家成公司辩称其拥有“任堂香”和“酒祖”两个注册商标，无需使用“酒鬼”商标，但该项主张不存在逻辑上的必然性，且从《黄山市闽东商贸销售清单》上看，闽东商贸行同时亦销售“酒祖”花生，不排除河南家成公司以生产销售仿冒“酒鬼”花生带动其自身生产的“酒祖”品牌花生销售的可能性。

针对争议焦点二。

四川百世兴公司虽未提交本案的委托代理合同，但5000元律师费符合市场正常收费标准，依法应予支持。

因四川百世兴公司未提交证据证明其因侵权所遭受的损失或者河南家成公司因侵权所获得的利益数额，结合侵权商品的销售价格、闽东商贸行的退货数量、河南家成公司的生产规模及四川百世兴公司为制止侵权行为支付的合理费用，认为四川百世兴公司主张的10万元损失数额并未超出合理范围。

针对争议焦点三。

徽州超市王村店虽销售了侵权商品，但该商品由正规商行以正常价格配送，故徽州超市王村店仅需停止了销售侵权商品的行为，而无需承担赔偿损失的责任。

综上，四川百世兴公司的诉讼请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、徽州超市王村店立即停止销售侵犯四川百世兴公司的第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为;二、河南家成公司立即停止生产及销售侵犯四川百世兴公司的第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为;三、河南家成公司于判决生效之日起十日内赔偿四川百世兴公司经济损失10万元；

四、驳回四川百世兴公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由河南家成公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案的赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者权利人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。

在上述两数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。

本案中，四川百世兴公司没有举证证明其因对方侵权行为所受到的实际损失，也没有举证河南家成公司因侵权行为获利的情况，一审法院综合考虑侵权商品的销售价格、闽东商贸行的退货数量、河南家成公司的生产规模及四川百世兴公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定河南家成公司赔偿损失的数额为10万元，并无不当。

关于徽州超市王村店是否应当在本案中承担赔偿责任，因徽州超市王村店在一审中举证证明其从闽东商贸行进货，闽东商贸行作为第三人出庭应诉，对该事实予以认可，故一审判决认定徽州超市王村店销售的被控侵权商品具有合法来源并无不当。

此外，一审判决未判令徽州超市王村店承担赔偿责任，四川百世兴公司对此未提出上诉，亦未在一审中请求闽东商贸行承担赔偿责任，应视为其放弃向徽州超市王村店、闽东商贸行主张赔偿责任，不影响河南家成公司的权利义务。

河南家成公司主张徽州超市王村店、闽东商贸行应当承担连带赔偿责任没有依据。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人河南家成食品有限公司负担。

本判决为终审判决。