广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终997号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨杰辉（曾用名杨木炳），男，1985年12月22日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地广东省云浮市云安区*************。

因本案于2020年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月16日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人杨杰辉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月4日作出(2020)粤0605刑初1402号刑事判决。

原审被告人杨杰辉不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2020年2月17日，周某（已被起诉）向被告人杨杰辉询问是否有口罩出售。

杨杰辉在明知周某购买口罩用于转售他人情况下，以单价3.4元/个向胡某1（另案处理）购入口罩，商定以3.9元/个向周某出售。

次日，杨杰辉在明知涉案口罩系假冒飘安注册商标的商品且无相关资质证书的情况下，仍帮助周某以4元/个向尹某1交付涉案口罩2.5万个，收取销售口罩余款9.5万元。

尹某1将购买的口罩寄送**政府后发现是假冒飘安口罩，到佛山市南海区市场监督管理局和公安机关报案，杨杰辉经公安机关传唤归案。

原审判决另查明：1.商标注册证号为第5731735号的“飘安”商标的所有人是河南飘安集团有限公司，核定使用商品为第10类的口罩等，在注册有效期内。

经比对，本案扣押的口罩上使用的标识与上述注册商标相同。

2.民警已冻结被告人杨杰辉中国农业银行账户622*************919内的款项108.98元。

原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：1.证人尹某1的证言，证言内容反映其于2020年2月17日至19日期间，向周某、“阿辉”购买了2.5万个口罩，共价值10万元。

其与周某通过微信沟通购买口罩的事宜，由“阿辉”将口罩交给其。

后其将购买的口罩捐回***老家的政府，工作人员告诉其口罩是不合格的。

其联系周某和“阿辉”，“阿辉”说不会退钱，至少也要等他卖完手上的口罩才能退。

2.证人胡某1的证言，内容为：我以每个3.4元的价格向杨杰辉销售口罩。

2020年2月18日12时许，杨杰辉到佛山市禅城区*********口提货，后通过银行、微信共转账83856元给我。

同月20日，杨杰辉跟我说口罩质量有问题。

我立即与上家联系。

我的口罩是通过朋友黎某1从***采购并邮寄过来的。

黎某1说是有合格证、检验报告的。

货物到了之后，我打开包装看过，只在每包口罩里面看到一张标注合格证的小纸条，但没有看到检验报告。

我的微信号是“h***3”，微信昵称“桀*”。

黎某1的微信号是“w***h”，微信昵称是“L***a”。

3.证人陈某1的证言，证言内容反映尹某1购买了一批包装袋上印有“飘安”字样的口罩捐赠给**当地的政府，但政府部门反馈该批口罩质量有问题。

4.公安机关出具的抓获经过、扣押清单，内容为：2020年3月2日，民警通知被告人杨杰辉到公安机关接受讯问，杨杰辉于同日主动前往公安机关。

5.河南飘安集团有限公司提供的商标注册证、营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械注册证及其出具的证明，内容为：商标注册证号为第5731735号的“飘安”商标的所有人是河南飘安集团有限公司，核定使用商品为第10类的口罩等，在注册有效期内。

涉案的批号分别为20191115、20200205、20200105批次的口罩均不是河南飘安集团有限公司生产的产品，侵犯了该公司的注册商标专用权。

6.广东省医疗器械质量监督检验所出具的检验报告，内容为：涉案的口罩经抽样检查，综合判定为不合格。

7.佛山市南海区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书及材料。

8.微信聊天记录，内容为：①2020年2月12日9时许，周某向被告人杨杰辉发送了口罩的视频和照片，杨杰辉回应“这些图片网上天天见”“第一款应该是飘安第二款网上天天见”“一样的包装一样的箱子”“飘安，不敢拿，现在已经出不了”“第二款是三无产品，价格有点贵了”，并发送了一条新闻链接，标题为“河南一男子制售数万劣质假口罩，生产日期竟是一周之后”（新闻链接未点开时的界面已显示飘安口罩的图片，点开后的新闻内容包含了河南飘安集团有限公司出具的关于假冒口罩的证明），后再次发送信息“个个都知道飘安了，现在飘安基本没人买，三都觉得贵了，风险极高，买回来很大可能会砸自己手里了”。

同月17日13时，杨杰辉与周某协商口罩购销事宜，并发送了口罩图片（印有“飘安”标识）给周某，后周某转了3000元订金给杨杰辉。

次日11时53分，杨杰辉跟周某说“我出去拿货了”，12时44分发送了口罩图片给周某，周某回应“三层吧”“多少个”。

同月19日，周某告知杨杰辉其以每个4.2元的价格出售，让杨杰辉收钱，并发送了一个红头文件的图片告知杨杰辉对方是商会，杨杰辉回应“不卖”“问题是三毛的”“红头文件真不敢卖”，后又回应“我只是帮你出货，出了任何问题，你自己负责任，可以吗”，后发送了地址定位给周某。

当日18时19分，杨杰辉转账500元给周某。

②2020年2月19日12时21分，被告人杨杰辉添加了证人尹某1为微信好友。

同日17时27分，杨杰辉向尹某1推销口罩。

同月21日11时许，杨杰辉与尹某1就口罩退款、退货进行沟通。

③2020年2月21日，胡某1发送了一张附有两份许可证的照片给杨杰辉，杨杰辉回应“河南飘安，你的证书是那里的”“根本不是”。

9.银行流水及转账凭证，内容为：2020年2月19日，证人尹某1转账9.5万元给被告人杨杰辉。

10.户籍证明。

11.被告人杨杰辉的供述，内容为：2020年2月17日，周某问我有无口罩卖。

我按周某的要求以每个3.4元的价格向朋友“阿桀”购买了2.5万个口罩，并以每个3.9元的价格卖给周某。

周某再以每个4.2元的价格卖给尹某1。

因为周某没空，就让我与尹某1交易，交易地点在佛山市南海区********红绿灯位置。

周某跟我说口罩要卖给**商会，因我不能提供从业资格证、正规进货的相关文件、厂家的相关证书，就不想接触政府部门，所以在微信上跟周某说“红头文件不敢卖”，不想有麻烦。

后周某说他是私下交易不会有麻烦，我才同意了，并说明出问题由他负责。

我也告知了周某这批口罩是不能出具相关证明文件的，他同意了我才拿货卖给他的。

同月17日或18日，我驾车到佛山市禅城区*********提货。

同月19日，我交货给尹某1。

尹某1验货后说这批口罩质量差，于是与周某讨价还价，最终他们以4元每个成交，一共10万元。

由于周某已经收了尹某15000元订金，于是让尹某1转9.5万元给我就行了。

我应收周某97500元，因为他之前已经给了我3000元订金，我将差价500元转给他就可以了。

后尹某1要求我退钱，我让他将货先退给我，但他没有退货给我。

我实际向“阿桀”买了25840个口罩，卖出了2.5万个，剩余的840个送给亲戚用了。

我的口罩是一批河南飘安集团有限公司出产的口罩，有“飘安”“十字”标识图案，是从***代购回来的，每个包装上都有合格证，包装封面没有写医用标识。

口罩可能是出口后回流，具体我也不清楚。

“阿桀”说有正规的报关手续和缴税凭证的，我觉得没问题，但我没见过这些文件，只看过他手机中的几张海外运输的包装箱照片。

我的上家没有提供任何的证明文件给我。

我的微信号是“h***3”，昵称为“冷***手”。

尹某1的微信号是“c***8”，昵称为“中***油”。

周某的微信号是“d***0”，昵称为“土***石”，我备注为“周某”。

“阿桀”的微信号是“h***3”，昵称为“桀”。

原判认为，被告人杨杰辉在新型冠状病毒疫情防控期间，销售明知是假冒注册商标的口罩，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

杨杰辉犯罪后自动投案，可酌情从轻处罚，但其到案后否认明知涉案的口罩为假冒注册商标的商品，不能认定为如实供述罪行，依法不构成自首，且不符合缓刑适用条件。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出如下判决：被告人杨杰辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元。

宣判后，上诉人杨杰辉上诉提出：1.我对尹某1提交的红头文件真实性提出质疑，且尹某1明知口罩没有发票、检验报告等证明文件，将口罩销售给政府，属知法犯法。

2.我主观上并不明知所售口罩是假冒注册商标的商品。

胡某1告诉我口罩可以正常出售，我便没有核实口罩来源，在得知口罩有问题后，我马上要求胡某1发送口罩的合格证明文件，在其无法提供后准备向胡某1退货，并退全款给尹某1。

3.我在接到民警电话后主动前往派出所归案，如实供述罪行，具有自首情节。

4.我是家中唯一经济来源，只想帮助他人购买口罩顺便补贴家用。

综上请求二审对我减轻处罚或适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人杨杰辉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人杨杰辉所提其不知道所售口罩是假冒注册商标商品的意见。

经查，杨杰辉与周某的微信聊天截图反映，2020年2月12日，杨杰辉向周某发送关于市面上出现假冒“飘安”口罩的新闻链接，新闻内容中包含河南飘安集团有限公司出具的证明文件，明确提出该公司没有生产产品名称标识为“一次性使用口罩”的产品，而涉案口罩的照片显示，该批口罩包装袋上明显印有“飘安”及“一次性使用口罩”标识。

上述证据能够证实，杨杰辉在明知涉案“飘安”口罩应为假冒注册商标商品的情况下，没有核实口罩来源及相关证明文件便向他人销售，其主观心态应为故意而非过失。

且本案案发时间为2020年2月，正处于疫情严峻、医护物资紧缺期间，杨杰辉更应对口罩真伪尽到核实义务。

综上，原判认定杨杰辉主观上应当知道涉案口罩为假冒注册商标商品并无不当，杨杰辉所提相关上诉意见与本院查明的事实不符，不予采纳。

本院认为，上诉人杨杰辉在新型冠状病毒疫情防控期间，销售假冒注册商标的口罩，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人杨杰辉虽经公安机关传唤后自动投案，但其到案后否认明知涉案的口罩为假冒注册商标的商品，并未如实供述罪行，依法不构成自首，但对其自动投案的行为，可酌情从轻处罚。

一审判决已综合考虑杨杰辉的犯罪事实、情节、数额、归案情况及认罪悔罪态度，对杨杰辉所作量刑罚当其罪；

且根据相关司法解释，对于侵犯知识产权犯罪，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定，原判所处罚金适当。

杨杰辉所提家庭经济情况并非法定从轻量刑情节，杨杰辉检举买受人涉嫌违法，相关情况未经公安机关查实。

综合全案情况，杨杰辉不符合缓刑适用条件，故对杨杰辉所提原判量刑过重并适用缓刑的意见不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

(此页无正文)审 判 长　　焦　艳审 判 员　　王　浩审 判 员　　刘景景二〇二〇年十一月十六日法官助理　　李晶欣书 记 员　　冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。