河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民初1178号原告：汕头市骅隆玩具有限公司，住所地汕头市龙湖区外砂镇金林路西南侧**。

法定代表人：陈乐燕，总经理。

委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。

被告：漯河市郾城区望秋百货部，经营场所河南省漯河市郾城区商桥镇刘孟村**。

经营者：郑桦，男，汉族。

1993年1月14日，住广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：李玉飞，河南豫龙律师事务所律师。

原告汕头市骅隆玩具有限公司(以下简称骅隆公司)与被告漯河市郾城区望秋百货部（经营者：郑桦，以下简称望秋百货部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年9月23日立案。

依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告骅隆公司的委托诉讼代理人王辉，被告望秋百货部的委托诉讼代理人李玉飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告骅隆公司向本院提起诉讼请求：1.判令被告立即停止销售、许诺销售侵害原告的ＺＬ20203001××××.3“玩具（烟雾泡泡棒）”外观设计专利权的侵权产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币8万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：汕头市骅隆玩具有限公司（以下简称骅隆玩具）于2020年1月8日向国家知识产权局专利局申请了名称为“玩具（烟雾泡泡棒）”的外观设计专利权，专利号为ＺＬ20203001××××.3，于2020年2月11日获得授权。

目前该专利处于有效状态。

经调查发现，被告未经原告许可，擅自在淘宝网上商城开设网店“萌发玩具”，其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害原告涉案外观专利专有权，严重扰乱市场秩序，给原告造成严重经济损失及不良影响。

综上，被告侵权行为给原告造成重大经济损失，故向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告望秋百货部答辩称：1.其销售的被诉侵权产品不存在任何侵犯原告专利权的情形，答辩人所出售的产品是具备外观设计专利权的，答辩人进货商汕头市澄海区瑞之详玩具厂生产和销售涉案产品是经过外观设计专利权人同意。

2.原告的诉讼不应得到支持。

原告所主张的各项费用及损失，并非答辩人造成，与答辩人之间不存在因果关系，答辩人没有义务承担。

原告为支持其诉讼请求当庭提交下列证据：证据1：ＺＬ20203001××××.3号外观专利证书；

证据2：ＺＬ20203001××××.3号外观专利证书评价报告；

证据3：ＺＬ20203001××××.3号缴费记录；

证据1-3拟共同证明原告是涉案专利权人，该专利合法有效。

证据4：海关备案委托代理合同；

证据5：涉案专利短视频制作合同以及广告拍摄合同；

证据6：权利人授权第三方主题使用涉案专利证书；

证据7：授权许可销售合同。

证据4-7拟共同证明原告涉案专利产品销售范围广，备受消费者喜爱，专利价值度高。

证据8：（2020）粤广南沙第23109号公证书；

证据9：（2020）粤广南沙第23110号公证书；

证据10：侵权实物。

证据8-10拟共同证明被告销售、许诺销售的被诉侵权产品，落入原告外观专利权的保护范围，侵犯原告外观设计专利权。

证据11：专利侵权判定咨询意见。

拟证明经知识产权材料快速维权中心认定，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

证据12：公证费发票。

拟证明原告为维权所支付的合理开支。

被告对原告提供的证据当庭发表质证意见如下：对证据1-3，三性均没有异议。

对证据4-7，真实性和关联性有异议。

该证据均系原告与案外人所签订，无法核实该交易的真实性是否存在，与本案没有直接的关联性。

对证据8-9，真实性、合法性有异议，工作内容以及公证程序均有异议。

被侵权产品是否落入外观设计专利权保护范围，不应当通过公证机构确定，而应当通过专门的裁决机构予以认定，这明显超出了公证的范围。

另外两份公证书，公证人员全某同，作为同一委托人委托公证，明显存在弄虚作假的嫌疑。

对证据10，见比对意见。

对证据11，真实性合法性有异议，本案原告未提供原件予以质证。

委托鉴定的程序也明显不合法，委托鉴定，应当通过法院委托专门的鉴定机构出具鉴定的意见，而不应当于诉讼外，单方委托鉴定，这严重影响了鉴定意见的真实性。

对证据12，三性没有异议。

被告为支持其答辩意见当庭提交下列证据：第一组证据证据1：营业执照；

证据2：经营者身份证明书；

证据3：郑桦身份证。

拟共同证明被告经营者身份信息。

第二组证据证据1：外观设计专利证书（专利号ＺＬ2020302××××.4号）；

证据2：外观专利证书方胤壹身份证；

证据3：授权书（加盖瑞之祥印章的复印件）；

证据4：授权书（原件）。

拟证明方胤壹为玩具泡泡棒外观设计专利权人，汕头市澄海区瑞之祥玩具厂有权生产销售玩具泡泡棒。

第三组证据证据1：烟雾泡泡棒实物；

证据2：收款收据，拟证明被告购买的汕头市澄海区瑞之祥玩具厂出售的烟雾泡泡棒，与本案原告在淘宝网上购买的被告产品一样。

汕头市澄海区瑞之祥玩具厂出售的产品是经过专利权人同意的，本案被告购买以及出售的产品也是合法的，不存在侵犯原告在专利权的情形。

第四组证据证据1：汕头市知识产权局撤销专利侵权纠纷案件决定书（复印件）。

拟证明汕头市澄海区瑞之祥玩具厂生产销售的烟雾泡泡棒是合法的，不侵害本案原告的外观设计专利权，本案原告的提起诉讼系恶意诉讼。

原告对被告提供的证据当庭发表质证意见如下：第一组证据：对证据1-3，三性无异议。

第二组证据：对证据1，真实性合法性无异议，关联性不认可。

该专利证书仅能证明存在该专利，但无法证实被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，侵权与否应当是侵权实物与涉案专利的比对，而与案外是否存在其他专利证书是没有任何关系的。

对证据2-4，三性均不予认可。

该授权书的签订时间为2019年10月15日，该案外专利并没有进行申请。

其次，无法确定授权书中载明的玩具泡泡棒是否为其提供的2020年5月25日申请的涉案专利，时间无法印证，因此三性均无法去确认。

第三组证据：对证据1，三性有异议，无法证实该产品是由案外人瑞之祥玩具上生产的，仅有仅凭包装盒上的一个生产厂商无法去确认里面的产品是否是真实一一对应。

对于证据2，理由同上。

第四组证据：对证据1，真实性合法性认可，但是证明内容以及关联性不予认可。

该项专决定书只是原告，关联性不予认可。

该决定书书是原告针对涉案专利提起的一个行政程序的认定与是否存在侵权是不相关的。

原告撤回该申请是考虑到在专利的行政确权中耗时过长其实其程序本身就是一个专利无效程序。

那么撤回的是口审阶段的一个申请，与本案无关。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于第ＺＬ20203001××××.3号专利的相关事实国家知识产权局于2020年1月8日受理了设计人为陈乐燕，名称为“玩具（烟雾泡泡棒）”的外观设计专利申请。

国家知识产权局于2020年2月11日予以授权公告，专利号为ＺＬ20203001××××.3，专利权人为骅隆公司。

该专利证书简要说明记载：本外观设计产品的用途用于玩具；

本外观设计产品的设计要点在于形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

骅隆公司按时缴纳了年费，该专利在骅隆公司提起本案诉讼时处于有效的法律状态。

涉案专利图片见附图一。

2020年3月9日，经骅隆公司申请，国家知识产权局出具了涉及专利号为ＺＬ20203001××××.3的外观设计专利权评价报告，其中专利权评价意见记载：本专利与比对设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与比对设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

二、关于原告主张的被告侵权的相关事实2020年7月6日，骅隆公司的委托代理人王辉来到广东省广州市南沙公证处申请证据保全。

在该处受理后，该处公证员与公证人员莫某对以下事实进行记录：1打开“360安全浏览器”，清除上网痕迹，并进行截图；

2.返回电脑桌面，点击左下方“搜索”，在弹出的搜索框内输入“cmd”，按下回车，然后在弹出的页面中输入“pingbaidu.com”，按下回车键，浏览弹出页面的内容，并进行截图；

3.点击关闭当前页面，返回至“360安全浏览器”的主页面，在对应搜索栏输入：北京时间，校准北京时间，并进行截图；

4.在上述步骤打开的页面中，在对应的网址栏输入www.taobao.com，按下回车键，在弹出的页面点击“亲，请登录”，然后在弹出的登录页面输入“dhgz12321”及对应密码登录相应的账号，并进行截图；

5.在上述步骤打开的页面中，在页面地址栏输入“对应网址”，按下回车键，浏览弹出页面的内容，并进行截图；

6.在上述步骤打开的页面中，返回至该页面顶部，点击选择相应的颜色分类及数量，再点击“立即购买”，然后在弹出的页面中点击“提交订单”，支付成功后点击页面中的“订单详情”并查看所弹出的“订单信息”，查看弹出的“订单信息”，并进行截图；

7.在上述步骤打开的页面中，返回至该页面顶部，点击“已买到的宝贝”，在弹出的页面中点击“已买到宝贝列表”，再在弹出的页面中点击“萌发玩具”，然后在弹出的页面中将鼠标光标放置在“萌发玩具”处，随后，在出现的下拉页面中点击“公司信息”，浏览弹出页面的内容，并进行截图。

2020年7月15日，该处公证员与工作人员莫某随同申请人的代理人钟佳佳来到广州市天河区体育西路125号附近“西雅苑”小区大门旁的“丰巢”快递柜，在该快递柜取出了“圆通快递”快递单号为“YT4641133055340”的包裹一个，经现场查验包裹外包装无破损。

随后，在该公证处，在公证人员与工作人员莫某家督下，申请人的代理人钟佳佳对上述包裹进行拆包并查看包裹内的物品。

公证员对包裹的外观及包裹内装的物品进行拍照，后将该包裹封存并交由代理人钟佳佳进行保管。

上述事实有原告提供的（2020）粤广南沙23109号、（2020）粤广南沙23110号公证书在卷予以佐证。

庭审中，上述包裹由原告代理人交由法庭。

经观察，原告当庭提交的公证取证包裹上，贴有圆通快递标签，订单号为：YT4641133055340。

从包装盒上显示：烟雾泡泡棒；

专利申请号：202030245515.4号；

生产厂商：汕头市澄海区勋贝玩具厂；

生产地址等信息。

经当庭拆封，取得泡泡机一个、数据线一根、手套一双、泡泡水一瓶、小碗一个及一个小配件。

被告望秋百货部承认上述被诉侵权产品是其销售。

三、关于比对情况经比对，原告认为：1.从主视图、后视图观察，相同点：均包含手柄、不规则状装饰、长方体状机身以及圆形喷泡孔；

机身中部不规则处设计内部均为水滴状，且下方设有类似于钻石状图形；

长方体机身下部表面均有箭头状条纹装饰；

机身下部的喷泡孔形状均为为圆形状设计。

不同点：被诉侵权产品中部为六边形状设计，表面不光滑；

被诉侵权产品机身下部表面条纹图案装饰不同，喷泡口处仅为大小相同的出泡口，涉案专利喷泡口为直径大小不同的两个圆柱连接而成。

2.从左右视图观察，相同点：手柄处均以条纹状装饰附于手柄表面，手柄整体呈直线柱状且上下两端厚度几乎相同；

机身中部相较于机身前后两端均表现为凸起设计，且凸起部分呈中心部较厚边缘处较薄；

机身前部均表现为长方形，与喷泡孔直接连接；

机身下部均带相同拼图状条纹，直接与机身中部和喷泡口直接相连接。

不同点：侵权专利机身中部较粗厚，且机身下部无按钮设计；

侵权产品两者左右视图机身中部均印有横条状散热孔，涉案专利仅一侧有横条状散热孔。

3.从俯视图观察，相同点：整体均呈现上下两边为圆弧状，左右两边直线设计。

不同点：侵权产品俯视图手柄头部呈现为正方形设计，粗大；

中心处设计无点状装饰。

4.从仰视图观察，二者喷泡孔均表现为圆形外缘、内部均成圆形环状设计。

综上，被诉侵权产品与涉案专利比对构成近似，落入涉案专利保护范围。

被告认为被诉侵权产品中有连接USB口，而原告专利中没有；

被诉侵权产品中吐泡口明显与涉案专利的吐泡口不同；

被诉侵权产品比涉案专利看着更为结实、形体更为粗短；

被诉侵权产品散热口与涉案专利明显不同；

在手柄位置开关以及按钮明显存在差异。

被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，不构成侵权。

被诉侵权图片见附图二。

四、关于被告抗辩的相关事实望秋百货部当庭陈述，被诉侵权产品系从汕头市澄海区瑞之详玩具厂购买，并提交其向汕头市澄海区瑞之详玩具厂购买的烟雾泡泡机一台。

提交的泡泡机外包装上标有“生产厂商：汕头市澄海区瑞之详玩具厂”等字样。

望秋百货部提供的收款收据显示，购买时间为2020年11月6日，该收据上盖有汕头市澄海区瑞之详玩具厂印章。

望秋百货部提供的授权书载明：“玩具泡泡棒”是我方胤壹本人研发设计，委托汕头市澄海区瑞之详玩具厂进行生产销售，我本人正准备针对该研发申请外观专利。

授权人落款“方胤壹”，时间“2019年10月15日”。

经观察，望秋百货部提供的泡泡机与被诉侵权产品外观一致。

望秋百货部提供的专利号为ＺＬ20203024××××.4号、名称为玩具泡泡棒的外观设计专利证书载明：专利权人方胤壹；

申请日：2020年5月25日；

授权公告日：2020年9月18日。

经观察，该专利所显示的外观与望秋百货部提供的泡泡机外观基本一致，亦与被诉侵权产品外观基本一致。

另查明：1.被告望秋百货部成立于2019年11月13日，类型为个体工商户，经营者：郑桦，经营范围通过网络在第三方交易平台销售：玩具、服装、鞋帽等。

2.原告骅隆公司向广东省广州市南沙公证处支付（2020）粤广南沙23109号、（2020）粤广南沙23110号公证书费用共计1200元。

上述事实有原告提供的广东省广州市南沙公证处出具（2020）粤广南沙第23109号、23110号公证书，相关企业信息、封存的涉案物品及庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为：原告汕头市骅隆玩具有限公司依法取得了第ＺＬ20203001××××.3号“玩具（烟雾泡泡棒）”外观设计专利权，并按时交纳了专利年费，依法应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”；

第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”本案被诉侵权产品与涉案专利均为玩具泡泡机，属于同种产品。

经观察，两者整体形状均为棒状，且均包含了手柄、较为突出的连接部、喷泡管及喷泡孔，因此两者在整体形状上构成相同。

同时两者手柄位置上均设计有箭头形、横杠图案；

连接部一侧设置有横向孔，连接部和喷泡管的连接点上均设计有菱形图案，两者不同点在于：1.涉案专利手柄具有一定弧形，且与连接部连接处亦呈弧形连接，手柄末端有圆形凸起设计，而被诉侵权产品对应位置没有弧度，末端位置较为光滑；

2.涉案专利的连接部外部轮廓及内部均为圆形，而被诉侵权产品连接部外部轮廓及内部均为六变形；

3.喷泡管上两者虽均设计有箭头形状图形，但被诉侵权产品上的箭头图形有一竖向线条；

4.涉案专利左视图连接部上未设置横向孔，而被诉侵权产品上设置有横向孔；

5.涉案专利未设计USB形状图案，而被诉侵权产品上有USB接口；

6.涉案专利主视图喷泡管一侧上设置有圆形按钮图案，被诉侵权产品圆形按钮设置在手柄一侧位置。

虽两者在上述细节处存在一定差异，但从整体来看，被诉侵权产品与涉案专利整体形状基本一致，主要设计特征相同、多面视图相近似，仅上述部位的差异不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20203001××××.3号“玩具（烟雾泡泡棒）”外观设计专利权的保护范。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”。

本案中，被告望秋百货部提供的ＺＬ20203024××××.4号、名称为玩具泡泡棒的外观设计，与被诉侵权产品外观设计基本一致，但第ＺＬ20203024××××.4号外观设计专利申请日为2020年5月25日，授权公告日为2020年9月18日，均晚于涉案专利的申请、授权时间。

故望秋百货部抗辩的关于被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围的理由不能成立，本院不予支持。

关于被告是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得未生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品”。

本案中，望秋百货部未经骅隆公司许可，擅自销售涉案被诉侵权产品，其行为已侵害了骅隆公司涉案专利权。

因此，骅隆公司要求望秋百货部停止侵权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

被告抗辩称，被诉侵权产品是由其向汕头市澄海区瑞之祥玩具厂所购买，但被诉侵权产品包裹上标准的生产厂商为“汕头市澄海区勋贝玩具厂”。

虽被告提供了收款收据，但显示购买时间为2020年11月6日，而被诉侵权产品公证购买时间为2020年7月15日。

综上，被告抗辩理由不能成立。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告虽主张8万元赔偿数额，但未提供证据证明原告的实际损失及被告的侵权获利，本院综合考虑涉案专利的类型、被授予公告时间、被告侵权行为的性质及其经营规模及原告合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为4000元。

原告所主张的赔偿金额过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告漯河市郾城区望秋百货部（经营者：郑桦）于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告汕头市骅隆玩具有限公司第ZL202030012317.3号“玩具（烟雾泡泡棒）”外观设计专利权的产品；

二、被告漯河市郾城区望秋百货部（经营者：郑桦）于本判决生效之日起十日内赔偿原告汕头市骅隆玩具有限公司经济损失及合理开支4000元；

三、驳回原告汕头市骅隆玩具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由被告漯河市郾城区望秋百货部（经营者：郑桦）负担800元，原告汕头市骅隆玩具有限公司负担1000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。