{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1669号 上诉人（原审被告）：福清市阳下吴锦建材店。

经营地址：福建省福清市阳下街道新局溪西村新人店。

经营者：吴锦，男，1989年12月23日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：陈忠荣，福建元一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司。

住所地：广东省广州市从化区兴园南路23号1栋、2栋。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

原审被告：福清万丰源贸易有限公司。

住所地：福建省福清市音西街道福仁路701音西建材城。

法定代表人：黄小霞。

上诉人福清市阳下吴锦建材店（以下简称“吴锦建材店”）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称“德高公司”）以及原审被告福清万丰源贸易有限公司（以下简称“万丰源公司”）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2020）闽01民初464号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人吴锦建材店上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：原审认定事实和适用法律均错误。

上诉人从未销售过被上诉人的产品。

被上诉人一审所提交的收款收据有假，是被上诉人自己杜撰的，根本不是上诉人所出具。

公证书上的内容与客观实际根本不相符，所附人物照片模糊，证据疑点重重，上诉人要求被上诉人当庭出示照片原件，但被上诉人无法出示。

原审法院不能仅凭一份公证书作出判决，应当就公证书所记载的事实重新进行判定。

即使如被上诉人所称上诉人销售了涉案侵权产品，但上诉人的店铺内根本就没有发现其它任何同样的侵权系列产品，不可能只卖一桶这样的商品。

被上诉人的代理人如何发现上诉人店铺有销售涉案侵权产品并带公证员来取证，这种情况更可能是被上诉人趁上诉人店中无人，故意将此货物放置在上诉人店附近而构陷上诉人。

作为本案重要证据的收款收据，在一审庭审时，被上诉人无法提供，以至于在法庭上无法质证，上诉人根本没有出具该收款收据，愿意接受笔迹鉴定，以确定真假。

上诉人店铺没有聘请员工，截图中开具收款收据的人无法确认是谁。

若是上诉人销售侵权产品，被上诉人应当当场告知并当面撕开商品封条并拍照取证。

被上诉人没有当面告知，而是单方面秘密取证，其动机值得怀疑，其提交的公证书不能作为认定事实的依据。

被上诉人德高公司答辩称：上诉人销售涉案侵权产品的事实已经厦门市鹭江公证处出具的（2019）厦鹭证内字第108273号《公证书》确认。

被上诉人一审举证时已经提交该公证书，完成了举证义务。

上诉人一、二审均未提交任何证据反驳或推翻该证据。

原审法院采信该公证书符合法律规定。

上诉人以被上诉人提起其它商标侵权诉讼为由指责被上诉人与有关公证处的工作人员勾结骗取钱财的主张是荒诞的。

在被上诉人取证时，上诉人店铺中摆放十几桶涉案产品，鉴于防水砂浆的体积和重量，被上诉人当时只购买一桶，已经足以证明上诉人的侵权事实。

上诉人所谓其只摆放一桶，被上诉人构陷的推理纯属主观臆想，无证据支持。

案涉公证文书所附有关收款收据、名片复印件与原件相符，被上诉人一审阶段是否当庭出具收款收据原件驳回影响本案侵权事实的认定。

上诉人出售的被控侵权产品桶身印制的商标标识、包装装潢与被上诉人的产品完全相同，但桶身上粘贴的合格证标签残缺、生产日期和批号也不完整，上诉人未能提供合法来源，原审法院判定其侵权是正确的。

原审判决的赔偿数额不足以弥补被上诉人的损失和费用，只是为了减少损失，被上诉人未提起上诉。

德高公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令吴锦建材店、万丰源公司立即停止侵害德高公司第1524749号“ ”注册商标专用权的防水砂浆产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令吴锦建材店、万丰源公司共同赔偿德高公司经济损失及提起本案诉讼所支出的费用合计100000元；

3.判令吴锦建材店、万丰源公司共同承担本案的全部诉讼费用。

原审法院确认以下事实： 本案诉争注册商标图样： 商标权人：德高（广州）建材有限公司。

商标注册号：第1524749号。

核定使用商品：第19类筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料（截止）。

注册有效期限：2001年2月21日注册公告，经续展，专用权期限至2021年2月20日。

2019年12月12日，德高公司的委托代理人赖培坤向厦门市鹭江公证处申请公证证据保全。

在公证员及公证工作人员的现场监督下，赖培坤来到福清市“溪西自然村”，门牌号为“溪西××”，店招标有“油漆店”的店铺内（现场使用苹果手机的“指南针”ＡＰＰ进行定位，定位标记为：福建省福州市东南126°，经纬度为：北纬25°46′9″东经119°23′35″海拔40米），以普通消费者的身份购买品名为“德高Ｋ11防水砂浆”的商品一桶，支付价款180元，现场取得《收款收据》一份，名片一张，其中名片正面印制的人名为“吴锦”，手机号“187××××7789”，并印有“福清万丰源贸易有限公司”名称，地址为“福建省福清市阳下镇洪宽工业区洪铨路-103号”。

购买结束离开该店后，公证员对所购得的商品进行拍照，并加贴公证处封条。

2019年12月20日，厦门市鹭江公证处出具（2019）厦鹭证内字第108273号《公证书》，对上述过程予以记载。

该公证书还证明公证书所附的收款收据、名片复印件与原件内容相符，系店铺人员所出具（提供），公证书所附的照片打印页均为现场拍照或截取手机屏幕所得，内容与现场情况相符。

原审庭审中，德高公司向原审法院提交了公证购买的防水砂浆产品，即本案被诉侵权产品。

德高公司发表比对意见认为，该产品包装桶上的合格证标签不完整，缺失下半部左侧的产品追溯码和右侧防伪码（正品为20位阿拉伯数字）；

右上角的生产日期和生产批号也不完整。

吴锦建材店否认销售过被诉侵权产品。

万丰源公司认为被诉侵权产品与该公司无关。

经现场勘察，被诉侵权产品的包装桶上印制有“ ”注册商标，并印制有“德高K11防水砂浆”字样。

德高公司为本案支出公证费10000元，律师费6000元。

原审法院认为，德高公司系本案诉争第1524749号“ ”注册商标的专用权人，且专用权处于有效状态，其合法权利受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，侵犯注册商标专用权。

被诉侵权产品为防水砂浆，属于商品分类中的第19类建筑灰浆，与案涉注册商标标示的商品构成相同商品；

在该产品的包装桶上使用的标识与案涉注册商标相同，系在相同商品上使用的相同商标。

德高公司在庭审中比对认为该商品非德高公司生产的产品，也非经德高公司授权生产进入流通的商品，在案证据也无法证明该被诉侵权产品系来源于德高公司，或系商标权人合法授权生产的，故被诉侵权产品为侵害注册商标专用权的商品。

吴锦建材店辩称该侵权商品并非该店所销售，且提供证人证言证明其店内未销售德高系列产品。

原审法院认为，德高公司在至吴锦经营的店铺中购买侵权产品的过程中，均由厦门市鹭江公证处的公证员现场监督，在出具的公证书中对购买过程进行了记录，购得的产品经公证员加贴封条，能够证明德高公司的取证过程，以及所提交的侵权产品实物系购买所得。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”因此，公证书记载的吴锦建材店销售本案侵权产品的事实应当作为认定事实的根据。

吴锦建材店否认其销售侵权产品，并无充分的证据推翻公证书记载的事实。

吴锦建材店虽然提交了证人证言，但该证人并未参与吴锦建材店的经营，对于吴锦建材店的具体经营行为情况显然只能基于个人的理解判断，或是基于该店经营者的口述，其作证所陈述的事实证明力极弱，甚至不具备证据效力，故原审法院不予采纳。

吴锦建材店销售侵害注册商标专用权的商品，构成侵害注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

赔偿损失的具体数额，双方未向原审法院提交侵权损失或获利的证据，本案中也无注册商标许可费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由原审法院在五百万元以内酌定赔偿数额。

原审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的情节、德高公司支出的合理费用等因素，酌定吴锦建材店的侵权赔偿数额为18000元。

德高公司指称万丰源公司与吴锦建材店共同实施了侵权行为，依据的是在吴锦建材店购买侵权产品时取得的名片，但并无其他证据证明万丰源公司与吴锦建材店存在经营上的协作行为，万丰源公司与吴锦建材店均否认二者存在关联，故德高公司诉请判令万丰源公司承担侵权责任，无事实依据，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、福清市阳下吴锦建材店应于判决生效之日起立即停止销售侵害德高（广州）建材有限公司第1524749号“ ”注册商标专用权的商品；

二、福清市阳下吴锦建材店应于判决生效之日起五日内向德高（广州）建材有限公司赔付经济损失18000元（已包含合理费用）；

三、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司负担1150元，福清市阳下吴锦建材店负担1150元。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

除了上诉人在上诉状中提到的异议外，上诉人与被上诉人对原审法院认定的其它基本事实没有异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点在于上诉人是否销售了涉案侵权产品，其是否应对此承担侵权赔偿责任。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”上诉人虽对案涉公证程序和公证书的内容提出质疑，但未提交相反证据推翻案涉公证文书所证明的事实，因此，案涉公证文书可以作为认定本案事实的依据。

上诉人主张被上诉人为骗取钱财而故意构陷，缺乏证据证明，不能成立。

根据案涉公证书的记载，上诉人销售了侵害被上诉人享有注册商标专用权的商品，构成侵害注册商标专用权的行为，应对此承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

对于赔偿的具体数额，原审法院鉴于被上诉人未提供证据证明其因侵权所受损失或上诉人因侵权所获利益的具体数额，也未提交注册商标许可费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的情节、被上诉人支出的合理费用等因素，酌定上诉人的侵权赔偿数额为18000元，并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费250元，由福清市阳下吴锦建材店负担。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十一月三十日 书　记　员　　陈　平 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。