{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终778号 上诉人（原审原告）：兰州汶河医疗器械研制开发有限公司。

住所地：甘肃省兰州市七里河区彭家坪**。

法定代表人：董黎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪春虎，青海泰宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王锋伟，青海泰宏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：余姚市吉康医疗器械厂。

住。

住所地：浙江省余姚市泗门镇河塍北路/div> 投资人：谢建章，该公司总经理。

委托诉讼代理人：路传亮，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：柳冀，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。

上诉人（原审被告）：青海舒达医疗器械有限公司。

住。

住所地：青海省西宁市城中区总寨镇新城大道****楼**/div> 法定代表人：田向军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：路传亮，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：柳冀，中国国际贸易促进委员会专利代理师。

上诉人兰州汶河医疗器械研制开发有限公司（以下简称兰州汶河公司）、余姚市吉康医疗器械厂（以下简称吉康医疗器械厂）、青海舒达医疗器械有限公司（以下简称舒达公司）因侵害发明专利权纠纷一案，均不服青海省西宁市中级人民法院于2019年12月13日作出的（2019）青01知民初19号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

兰州汶河公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项判决，支持兰州汶河公司的原审诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由吉康医疗器械厂、舒达公司承担。

事实和理由：原审判决确定的50万元经济损失赔偿数额不当。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人己经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

本案中，经兰州汶河公司申请原审法院调取了吉康医疗器械厂在2017年至2018年间在青海省部分医院的销售情况，仅两年间吉康医疗器械厂就销售108030套侵权产品，销售额达1746688元。

按照兰州汶河公司提供的证据核算，即便排除原审判决考虑到的管理成本、税收等因素，吉康医疗器械厂仅在上述部分销售中获利超过100万元。

因此，原审判决仅酌定50万元的赔偿金额不足以弥补兰州汶河公司因吉康医疗器械厂侵权行为所受到的损失。

吉康医疗器械厂、舒达公司对兰州汶河公司的上诉请求共同辩称：兰州汶河公司上诉状中的所提到的数据不仅仅是被诉侵权产品的销售数量和销售金额，其中包含若干款湿化瓶，并非仅仅本案的被诉侵权的湿化瓶，因此兰州汶河公司主张的销售数据不能作为判赔金额的依据。

请求驳回兰州汶河公司的上诉请求。

吉康医疗器械厂上诉请求：1．撤销原审判决，驳回兰州汶河公司的诉讼请求；

2.判令兰州汶河公司承担吉康医疗器械厂在一审、二审程序中支付的合理开支50万元。

事实和理由：（一）涉案一次性使用无菌氧化湿化瓶产品（以下简称被诉侵权产品）与名称为“一次性使用无菌氧气湿化器”、专利号为ＺＬ20091000××××.9的发明专利（以下简称涉案专利）权利要求1至少存在以下区别技术特征：（1）挡板、ＰＥ烧结滤芯、固定件组合的气泡发生器；

（2）在流量计出氧端口和导氧管间设密封垫将氧气导入本湿化器中；

（3）受瓶口内盖阻挡，通过湿化瓶瓶口部的侧开孔排出氧气。

原审判决未认定被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的技术方案的具体区别，仅简单认定涉案专利权利要求1的技术方案与被诉侵权产品的区别不构成实质性差异，因此，原审判决对被诉侵权产品的技术方案事实认定错误。

（二）原审判决适用法律错误。

原审判决认定被诉侵权产品与涉案专利技术存在部分差异，但被诉侵权产品与涉案专利技术结构相同，利用与专利技术基本相同的技术手段，实现了完全相同的氧气湿化功能，达到了与专利技术基本相同的技术效果，不构成实质性差异。

1.关于区别技术特征（1）：挡板、ＰＥ烧结滤芯、固定件组合的气泡发生器。

涉案专利权利要求1中相应的技术特征为“上下压板和海绵组合的气泡控制器组成”。

首先，从结构上看，被诉侵权产品不具备涉案专利的上、下压板、海绵及由其组成的气泡控制器，涉案专利的“海绵”受挤压变形，控制产生气泡大小，被诉侵权产品的“ＰＥ烧结滤芯”不变形，受挤压则会碎裂，ＰＥ烧结滤芯两侧的部件“挡板”和“固定件”也不同于涉案专利的“上下压板”。

其次，从各部件的作用上看，涉案专利的上压板、下压板、海绵组成的部件作用是通过上下压板间距的调整，使海绵变形，从而控制产生气泡的大小；

而被诉侵权产品中挡板、ＰＥ烧结滤芯、固定件的作用仅仅是固定能够产生气泡的ＰＥ烧结滤芯。

因此，挡板和固定件的作用不同于上下压板，被诉侵权产品不具备“气泡控制器”。

最后，从发明目的上看，涉案专利是为了提高湿化效率、降低噪音，而根据其说明书第0021和第0022的记载，由于气泡控制器（9）能通过挤压对海绵微小气孔大小和氧气通过阻力进一步调控产生所需微小氧气气泡，湿化效果增强，同时气泡噪音明显降低。

被诉侵权产品的气泡发生器并不能实现该功能，也无法实现上述效果。

因此，区别技术特征（1）与涉案专利相应的技术特征存在实质性差异，不能认定为构成等同特征。

2.关于区别技术特征（2）：在流量计出氧端口和导氧管间设密封垫将氧气导入本湿化器中。

从结构上看，涉案专利中在流量计出氧端口和瓶口内盖上进氧孔间设密封胶塞将氧气导入本湿化器中，被诉侵权产品是流量计出氧端口和导氧管间设密封垫将氧气导入本湿化器中，不具备涉案专利的部件“密封胶塞、进氧孔”。

涉案专利通过密封胶塞将氧气导入湿化瓶中，密封胶塞的作用是密封和氧气导入通道；

而被诉侵权产品密封垫的作用仅仅是密封，设置在流量计出氧端口和导氧管之间，防止氧气泄漏。

因此，两者作用不同。

从审查历史上看，在涉案专利公开文本中要求保护的也是“特殊密封胶塞”，审查员指出“特殊”二字含义不清楚后，授权文本中删除了“特殊”。

因此，涉案专利的“密封胶塞”为能够实现其特殊的密封和作为氧气导入通道功能的胶塞，不同于被诉侵权产品传统意义上的实现密封功能的“密封垫”。

因此，区别技术特征（2）与涉案专利相应的技术特征存在实质性差异，不能认定为构成等同特征。

3.关于区别技术特征（3）：受瓶口内盖阻挡，通过湿化瓶瓶口部的侧开孔排出氧气。

从结构上看，涉案专利中，湿化的氧气上升，由瓶口内盖上的出氧口返回氧气吸入器流量计；

被诉侵权产品直接从湿化瓶瓶口处的开口排出氧气，不经过内盖，也不经过流量计上的出氧口。

从发明目的和技术效果上看，涉案专利的发明目的是能与现有通用吸氧装置匹配的前提下，一次性解决氧气湿化瓶及用水无菌、提高湿化效率、降低噪音，使用方便等诸多问题。

涉案专利的湿化瓶是与现有的吸氧装置进行匹配的，而现有的吸氧装置的出氧口设置在流量计上（与湿化瓶是两个不同的设备），因而，涉案专利的湿化后氧气必须经内盖上的出氧口返回到氧气吸入器流量计，再从出氧口排出。

被诉侵权产品单独设置有湿化氧气排出口，氧气直接从湿化瓶瓶口排出，被诉侵权产品无法匹配现有的吸氧装置，与涉案专利的发明目的完全相反，技术效果也不相同，被诉侵权产品解决了湿化后的氧气再经流量计而产生的二次污染的问题。

因此，区别技术特征（3）与涉案专利相应的技术特征存在实质性差异，不能认定为构成等同特征。

综上，被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的技术方案至少存在的上述三个区别技术特征既不相同也不构成等同特征，被诉侵权产品的技术方案未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

原审判决未具体认定被诉侵权产品与涉案专利的具体区别技术特征，对涉案专利权利要求保护范围的认定存在错误，对等同技术特征的认定亦存在错误。

舒达公司上诉请求：撤销原审判决，驳回兰州汶河公司的诉讼请求。

事实和理由：除吉康医疗器械厂的上诉事实和理由外，另补充舒达公司销售被诉侵权产品具有合法来源，不应承担兰州汶河公司因本案诉讼支出的合理费用。

兰州汶河公司就吉康医疗器械厂、舒达公司的上诉请求辩称：首先，被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，吉康医疗器械厂提出的三个技术特征与涉案专利权利要求1相对应的技术特征构成相同或者等同。

涉案专利要达到的目的是降低噪音，使氧气湿化更充分，被诉侵权产品的技术效果是一样的。

其次，原审法院判令舒达公司承担合理开支正确。

兰州汶河公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月18日立案受理，兰州汶河公司起诉请求：1.吉康医疗器械厂、舒达公司立即停止侵害涉案专利权的行为，并销毁全部侵权产品；

2.吉康医疗器械厂、舒达公司赔偿兰州汶河公司在青海地区的经济损失、律师费以及因调查和制止侵权行为所支付的维权费用合计100万元；

3.吉康医疗器械厂、舒达公司承担本案全部诉讼费用。

吉康医疗器械厂原审辩称：（一）被诉侵权产品的技术方案不落入涉案专利权的保护范围，不构成对涉案专利权的侵害。

（二）兰州汶河公司未举证其实际生产与涉案专利产品一模一样的产品，实际上兰州汶河公司自身从未实际生产销售涉案专利产品，涉案专利产品不具有市场、经济价值较低。

由于被诉侵权产品实际上并未侵害涉案专利权，兰州汶河公司也未举证证明其产生100万元的经济损失。

（三）吉康医疗器械厂没有义务赔偿经济损失、合理开支及诉讼费用。

吉康医疗器械厂生产的产品与涉案专利存在明显差异，不构成侵权，即便构成侵权，赔偿时应当考虑涉案专利的经济价值、知名度、是否实际生产销售、是否恶意侵权及兰州汶河公司的实际损失状况等综合因素。

兰州汶河公司索赔100万元明显过高。

舒达公司原审辩称：（一）舒达公司为一家本土销售商，对知识产权概念尚不清晰，无侵害他人专利权的主观恶意。

兰州汶河公司未告知其专利被侵权信息，舒达公司无法单凭自身能力检索被诉侵权产品目前所有的专利信息，不了解相关专利情况，主观上是善意的，不具有侵权故意。

（二）舒达公司并非生产商，销售的产品上已经明确标注了生产商的信息。

舒达公司在购买产品时查看了吉康医疗器械厂的专利信息及经营资质，已尽到了审慎注意义务。

舒达公司从吉康医疗器械厂处合法购买并支付了合理对价，具有合法来源，且吉康医疗器械厂也予以追认。

因此，舒达公司不构成侵权，不应承担责任。

原审法院认定事实：2012年5月23日董黎获得国家知识产权局颁发的956426号发明专利证书，获得名称为“一次性使用无菌氧气湿化器”、专利号为ＺＬ20091000××××.9的专利权，即涉案专利。

2012年8月6日，兰州汶河公司从专利权人董黎处转让取得涉案专利权。

该专利权目前属于有效状态。

涉案专利权利要求记载如下： “1.一次性使用无菌氧化湿化器，由一次性使用罐装清洁用水的湿化瓶、瓶口外盖、瓶口内盖、导氧管、上下压板和海绵组合的气泡控制器组成。

其特征是：湿化瓶瓶口外螺纹丝扣尺寸与现氧气吸入器流量计上内螺纹丝扣尺寸适配；

在流量计出氧端口和瓶口内盖上进氧孔间设密封胶塞，将氧气导入本湿化器中；

氧气经进氧孔、导氧管、气泡控制器在水中形成无数微小气泡；

无数微小气泡在水中上升过程实现湿化，再由瓶口内盖上出氧口返回氧气吸入器流量计，氧气湿化全过程均在本湿化器内部设施环境下完成。

2.权利要求书1所述的一次性使用无菌氧化湿化器，其特征是：气泡控制器由上下压板及海绵用卡具固定而构成，氧气通过海绵中微小气孔时气泡将会变小，调节上下压板距离对海绵挤压氧气气泡还可以进一步变小；

瓶口内盖、导氧管、上压板接口匹配可串接。

” 吉康医疗器械厂是2005年12月6日成立的一家经营第一类医疗器械、第二类手术室、急救室、诊疗室设备及器具等的个人独资企业。

吉康医疗器械厂未经兰州汶河公司许可生产了被诉侵权产品，并委托舒达公司在青海省范围内进行销售。

2017年-2018年期间，青海省人民医院、青海省第五人民医院、西宁市第一人民医院、青海省红十字医院向舒达公司采购了吉康医疗器械厂生产的一次性使用无菌氧化湿化瓶。

经原审当庭对涉案专利技术与吉康医疗器械厂生产的被诉侵权产品进行比对，吉康医疗器械厂生产的一次性使用吸氧管（湿化瓶）在流量计出氧端口和瓶口内盖的导氧管间设密封盖、气泡发生器由高分子材料和下压板组成、微小气泡在水中上升过程中受瓶口内盖阻挡，通过侧开孔排出氧气。

吉康医疗器械厂生产的被诉侵权产品的其它特征与涉案专利权利要求书载明的第一项、第二项技术特征相同。

兰州汶河公司涉案专利名称为“一次性使用无菌氧气湿化器”，吉康医疗器械厂生产的产品名称为“一次性使用吸氧管（湿化瓶）”，青海省医疗保障局青海省药品和医用耗材集中采购网数据采集信息网显示的供应的涉案产品名称为“一次性使用鼻吸氧湿化瓶”。

原审法院认为，兰州汶河公司是涉案专利权人，其权利尚在保护期限内，兰州汶河公司有权在专利权保护范围内，以自己的名义提起诉讼，因此兰州汶河公司的起诉主体适格。

根据专利法第五十九条规定，兰州汶河公司要求保护的涉案专利权的范围应以专利证书载明的权利要求书的保护范围为准。

经原审当庭比对，被诉侵权产品仅是在流量计出氧端口和瓶口内盖的导氧管间设密封盖、气泡发生器由高分子材料和下压板组成、微小气泡在水中上升过程中受瓶口内盖阻挡，通过侧开孔排出氧气，与涉案专利技术相比，被诉侵权产品的技术特征与专利技术存在部分差异，但被诉侵权产品与涉案专利技术结构相同，利用与专利技术基本相同的手段，实现了完全相同的氧气湿化的功能，达到了与专利技术基本相同的效果。

一次性使用吸氧湿化瓶是临床医疗普遍使用的吸氧装置，兰州汶河公司和吉康医疗器械厂均为涉及医疗器械领域的生产经营者，且双方之前有委托合作关系，有机会接触和使用专利技术，吉康医疗器械厂作为生产医疗设备和医疗器械的专业生产厂家，有能力对涉案专利权利要求书中载明的技术特征无需经过创造性智力劳动即可对部分技术要点进行替代或变换，经比对存在的差异，属于普通技术人员无需经过创造性劳动，就能通过专业联想达到的范围内进行的改进，不属于是实质性不同，并不构成实质性区别。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

因此，吉康医疗器械厂生产的被诉侵权产品的技术与涉案专利技术等同，被诉侵权产品落入涉案专利保护的范围。

专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

因吉康医疗器械厂生产、销售的一次性吸氧湿化瓶的技术特征已落入涉案专利权要求书限定的技术特征的保护范围，因此，吉康医疗器械厂的行为构成对涉案专利的侵犯，吉康医疗器械厂未经专利权人兰州汶河公司许可，为生产经营目的实施涉案专利技术，生产、销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

舒达公司未经专利权人兰州汶河公司许可，以经营为目的销售专利产品牟取利益也构成侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

本案中兰州汶河公司并未提交吉康医疗器械厂、舒达公司尚有涉案库存产品的相关证据，故兰州汶河公司诉求销毁库存侵权产品的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。

根据专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

兰州汶河公司举证提交了其公司与第三方签订的采购合同及请购单、授权书等证据，参照销售数量、销售单价计算出每套侵权产品的利润，由此计算被告实际获得的利润；

但在实际经营中，侵权人获利一般根据侵权产品的销售量，乘以每件侵权产品的利润确定。

侵权人因侵权所获得的利益，可以按照产品销售后的利润进行计算，但在生产经营中，企业的管理成本、税费等属于企业必然产生的成本支出，计算侵权人因侵权所获的利润时应相应减掉，但本案中吉康医疗器械厂是生产厂家，舒达公司是销售单位，在生产和销售环节中，仅以销量和单价两个数量关系计算的利润不能客观真实的反映因侵权实际获得的利益，因此兰州汶河公司提交的采购合同及请购单、增值费发票不足以作为计算侵权获利的证据，且兰州汶河公司在本案中也未依据此证据计算的利润数额要求赔偿。

根据查明的事实，确定侵权人获得的利益证据不足，也无专利许可使用费参照确定侵权损失，故对兰州汶河公司要求赔偿的数额根据专利权的类型、侵权行为的性质、侵权的主观过错、情节等因素酌情确定赔偿数额。

吉康医疗器械厂和兰州汶河公司曾有业务合作关系，吉康医疗器械厂明知兰州汶河公司享有涉案专利权，却未经许可实施涉案专利，有侵权的主观故意。

吉康医疗器械厂、舒达公司2017年及2018年期间在青海范围内销售被诉侵权产品的单位较多、数量较大，综合以上因素，原审法院酌情确定由吉康医疗器械厂赔偿50万元为宜。

舒达公司系吉康医疗器械厂委托授权在青海省区域内销售代理商，舒达公司销售的涉案产品属于其注册登记的经营范围。

且吉康医疗器械厂生产的产品上有具体的产品名称、许可证编号、注册证编号即专利号、制造商名称、联系电话和生产批号，按一般经营常识和认知，难以区别是否属于侵权产品，且兰州汶河公司无证据证明舒达公司明知侵权的情况下仍销售涉案产品的相关证据，吉康医疗器械厂也认可涉案产品均为其授权舒达公司进行销售，因此舒达公司合法来源抗辩成立，故兰州汶河公司要求舒达公司赔偿侵权损失的理由不足，原审法院不予支持。

依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

兰州汶河公司为本案诉讼所支出的律师费有电子转账凭据发票和授权委托书予以证明，且律师在本案中已参与诉讼的事实也印证费用支出的必然性，兰州汶河公司主张的律师费50000元属于因制止侵权产生的合理费用，原审法院对此诉求应予支持，由吉康医疗器械厂和舒达公司共同赔偿。

因兰州汶河公司未提交因制止和调查侵权行为而产生的差旅费的相关证据，故对其主张的差旅费50000元，原审法院不予支持。

原审法院判决：（一）吉康医疗器械厂、舒达公司停止侵害兰州汶河公司享有的涉案专利权的行为；

（二）吉康医疗器械厂自判决生效之日起10日内赔偿兰州汶河公司经济损失500000元；

（三）吉康医疗器械厂、舒达公司自判决生效之日起10日内赔偿兰州汶河公司制止侵权的合理费用50000元；

（四）驳回兰州汶河公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元由兰州汶河公司负担2760元，吉康医疗器械厂负担8280元，舒达医疗器械有限公司负担2760元。

本院二审期间，兰州汶河公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：国家知识产权局于2019年12月30日作出的第42749号无效宣告请求审查决定书，该决定维持涉案专利权有效。

吉康医疗器械厂、舒达公司对该证据的真实性不持异议。

本院的认证意见为：对真实性、合法性、关联性予以确认，上述第42749号无效宣告请求审查决定书可以作为判断本案涉案专利权利稳定性的依据。

吉康医疗器械厂、舒达公司为证明其主张，向本院提交了以下3份证据： 证据1：《现代汉语词典（2001年）》部分复印件，用以证明涉案专利权利要求1中的术语“海绵”含义为“用橡胶或塑料制成的多孔材料，有弹力”。

证据2：深圳市一通检测技术有限公司于2020年7月2日出具的编号为WZH032501003K-2A的《检测报告》，用以证明被诉侵权产品中使用的“过滤块”主要成分为“聚乙烯”。

证据3：国家知识产权局出具的《证明》，内容为涉案专利审查档案，用以证明涉案专利的“密封胶塞”应为“特殊密封胶塞”。

兰州汶河公司对上述证据的质证意见为：证据1的真实性予以认可；

证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可；

证据3的真实性予以认可，不认可所要证明的问题。

本院的认证意见为：对上述3份证据的真实性、合法性予以确认。

对关联性的意见在本院判断被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权保护范围时一并考量。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审审理过程中，兰州汶河公司明确其主张以涉案专利权利要求1确定保护范围。

本院认为，本案的主要争议焦点问题是：（一）被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

（二）原审判决确定的赔偿数额是否适当；

（三）舒达公司是否应当承担兰州汶河公司因诉讼支出的合理费用。

（一）关于被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

原审判决在评述被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权保护范围时，未按照全面覆盖原则，将涉案专利权利要求的技术特征一一与被诉侵权产品的相应技术特征进行比对，对一一对应的技术特征是否相同或者等同作出认定，而是认定两项技术方案整体上构成等同，上述认定方式不符合上述司法解释的规定，有所不妥，本院予以指出。

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的技术特征为以下三点：（1）涉案专利权利要求1中“上下压板与海绵组成的气泡控制器”与被诉侵权产品中的“挡板、PE烧结滤芯、固定件组合的气泡发生器”是否构成相同或者等同；

（2）涉案专利权利要求1中的“密封胶塞”与被诉侵权产品中的在流量计出氧端口和导氧管间设置的“密封垫”是否相同或者等同；

（3）涉案专利权利要求1中气泡“再由瓶口内盖上出氧口返回氧气吸入器流量计”与被诉侵权产品“受瓶口内盖阻挡，通过湿化瓶瓶口部的侧开孔排出氧气”是否构成相同或者等同。

关于争议技术特征（1），吉康医疗器械厂、舒达公司认为，涉案专利上下压板的距离可以调节，因此中间的材料采用的是海绵，具有弹性，可以被压缩，而被诉侵权产品采用的是聚乙烯为原材料的PE烧结芯，不具有弹性，挡板和固定件不可以调节，因此涉案专利的“气泡控制器”与被诉侵权产品的“气泡发生器”采用的技术手段不同、功能及技术效果均不相同，二者不构成等同技术特征。

对此，本院认为，涉案专利权利要求1并未限定上下压板是否可以调节，相当于被诉侵权产品的挡板和固定件，二者结构相同，均是用于固定气泡发生部件，作用相同。

虽然涉案专利气泡发生部件采用的材料为海绵，被诉侵权产品采用的材料为PE烧结芯，弹性有所不同，但是，在涉案专利上下压板距离不发生变化的情况下，二者均能使经过的氧气形成无数微小气泡，在水中上升过程中实现湿化。

因此，涉案专利权利要求1中“上下压板与海绵组成的气泡控制器”与被诉侵权产品中的“挡板、PE烧结滤芯、固定件组合的气泡发生器”采用基本相同的技术手段，实现基本相同的功能和技术效果，属于等同的技术特征。

关于争议技术特征（2），吉康医疗器械厂、舒达公司认为，涉案专利摘要部分载明密封胶塞为“特殊密封胶塞”，并且在原始权利要求书及说明书中亦为“特殊密封胶塞”，实质审查过程中才将“特殊”予以删除，证明涉案专利中的“密封胶塞”不是通常含义上的“密封胶塞”，与被诉侵权产品的“密封垫”不相同也不等同。

对此，本院认为，专利法第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”说明书摘要是说明书记载内容的概述，不具有法律效力，不属于发明或者实用新型原始记载的内容，不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据，也不能用来解释专利权的保护范围。

涉案专利申请人在实质审查阶段删除了权利要求书及说明书中的“特殊”一词，公告授权的权利要求书中未对“密封胶塞”的形状进行进一步的限定，应当理解为本领域通常含义的“密封胶塞”。

涉案专利的“密封胶塞”设置在流量计出氧端口和瓶口内盖上进氧孔间，被诉侵权产品的“密封垫”同样设置在流量计出氧端口和导氧管间，均起到“将氧气导入本湿化器中”的作用，技术手段、实现功能、技术效果均无不同，二者属于相同的技术特征。

关于争议技术特征（3），涉案专利的“出氧口”设置在瓶盖上，被诉侵权产品的“出氧口”设置在瓶体上，二者位置有所不同，不是相同的技术特征。

但是，对于本领域技术人员而言，无论将出氧口设置在瓶盖上还是瓶体上，均是惯常使用的技术手段，均能实现在湿化器内部设施及环境下完成氧气湿化过程，实现功能及技术效果相同，因此，二者属于等同的技术特征。

由于吉康医疗器械厂、舒达公司对于涉案专利权利要求1的其他技术特征与被诉侵权产品相应技术特征相同不持异议，因此，被诉侵权产品的技术方案包含了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

原审法院认定理由虽有不当，但是结论正确。

吉康医疗器械厂、舒达公司关于被诉侵权产品的技术方案未落入涉案专利权的保护范围的上诉理由不能成立。

（二）关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题 根据专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

兰州汶河公司提交了吉康医疗器械厂在青海省部分医院销售的产品数量的证据，但是上述证据尚不足以证明销售的产品均为被诉侵权产品。

在不能证明权利人的损失、侵权人的获利以及许可费等情况下，原审法院依据根据专利权的类型、侵权行为的性质、侵权的主观过错、情节等因素酌情确定赔偿数额50万元是适当的，兰州汶河公司、吉康医疗器械厂、舒达公司关于赔偿数额过高或过低的上诉理由均不成立。

（三）关于舒达公司是否应当承担兰州汶河公司因诉讼支出的合理费用的问题 专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干问题规定》第二十二条规定：“权利要求主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

”合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。

销售者合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任。

维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵害救济的合理开支仍应得到支持。

本案中，舒达公司销售被诉侵权产品有合法来源，但仍应承担停止侵权的责任并承担兰州汶河公司为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

舒达公司实施的系销售行为，不应与被诉侵权产品的制造者即吉康器械厂就合理开支部分承担同等的赔偿责任。

对此，原审法院判令吉康器械厂与舒达公司共同赔偿50000元合理开支费用有所不妥，本院予以纠正，舒达公司应对其中的5000元承担连带赔偿责任。

此外，关于吉康器械厂要求兰州汶河公司赔偿其因本案一、二审支出的合理开支的上诉请求。

本院认为，吉康器械厂作为本案被告并未对本案提出反诉，其关于兰州汶河公司的上述诉讼请求并非本案上诉案件的审理范围。

综上所述，兰州汶河医疗器械研制开发有限公司、青海舒达医疗器械有限公司的上诉请求部分成立，余姚市吉康医疗器械厂的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干问题规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01知民初19号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01知民初19号民事判决第三项为余姚市吉康医疗器械厂自本判决生效之日起十日内赔偿兰州汶河医疗器械研制开发有限公司制止侵权的合理费用50000元，青海舒达医疗器械有限公司对其中的5000元承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元由兰州汶河公司负担6000元，吉康医疗器械厂负担7750元，舒达医疗器械有限公司负担50元。

二审案件受理费13800元，由兰州汶河医疗器械研制开发有限公司负担6000元，余姚市吉康医疗器械厂负担7750元，由青海舒达医疗器械有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　佘朝阳 审判员　　陈瑞子 二〇二〇年十一月三十日 法官助理诸方卉 书记员兴源 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终778号 案　　由 侵害发明专利权纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：佘朝阳、陈瑞子 法官助理：诸方卉 书记员：兴 源 裁判日期 2020年11月30日 涉案专利 “一次性使用无菌氧气湿化器”发明专利（专利号ZL200910002900.9 ） 关 键 词 侵害发明专利权；

全面覆盖原则；

等同特征；

说明书摘要；

合理开支的分担 当 事 人 上诉人（原审原告）：兰州汶河医疗器械研制开发有限公司；

上诉人（原审被告）：余姚市吉康医疗器械厂；

上诉人（原审被告）：青海舒达医疗器械有限公司。

裁判结果 一、维持原审判决第一项、第二项、第四项；

二、变更原审判决第三项为余姚市吉康医疗器械厂自本判决生效之日起十日内赔偿兰州汶河医疗器械研制开发有限公司制止侵权的合理费用50000元，青海舒达医疗器械有限公司对其中的5000元承担连带赔偿责任。

一审案件受理费13800元由兰州汶河公司负担6000元，吉康医疗器械厂负担7750元，舒达医疗器械有限公司负担50元。

二审案件受理费13800元，由兰州汶河医疗器械研制开发有限公司负担6000元，余姚市吉康医疗器械厂负担7750元，由青海舒达医疗器械有限公司负担50元。

原判主文：一、余姚市吉康医疗器械厂、青海舒达医疗器械有限公司停止侵害兰州汶河医疗器械研制开发有限公司享有的一次性使用无菌氧气湿化器的发明专利（专利号ZL200910002900.9）的行为；

二、余姚市吉康医疗器械厂自判决生效之日起10日内赔偿兰州汶河医疗器械研制开发有限公司经济损失500000元；

三、余姚市吉康医疗器械厂、青海舒达医疗器械有限公司自判决生效之日起10日内赔偿兰州汶河医疗器械研制开发有限公司制止侵权的合理费用50000元；

四、驳回兰州汶河医疗器械研制开发有限公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费元13800由兰州汶河医疗器械研制开发有限公司负担2760元，余姚市吉康医疗器械厂负担8280元，青海舒达医疗器械有限公司负担2760元。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第六十五条 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干问题规定》第二十二条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 法律问题 1.被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权保护范围的判断；

2.制造者、销售者对专利权人因维权支出的合理费用的分担。

裁判观点 1.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

原审判决在评述被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权保护范围时，未按照全面覆盖原则，将涉案专利权利要求的技术特征一一与被诉侵权产品的相应技术特征进行比对，对一一对应的技术特征是否相同或者等同做出认定，而是认定两项技术方案整体上构成等同，上述认定方式不符合上述司法解释的规定，有所不妥，本院予以指出。

2.合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。

销售者合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任。

维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵害救济的合理开支仍应得到支持。

本案中，舒达公司销售被诉侵权产品有合法来源，但仍应承担停止侵权的责任并承担兰州汶河公司为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

舒达公司实施的系销售行为，不应与被诉侵权产品的制造者即吉康器械厂就合理开支部分承担同等的赔偿责任。

对此，原审法院判令吉康器械厂与舒达公司共同赔偿50000元合理开支费用有所不妥，本院予以纠正，舒达公司应对其中的5000元承担连带赔偿责任。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。