广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终2052号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：李德涛，男，汉族，初中文化，户籍地湖北省荆门市京山市，暂住地深圳市宝安区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年12月9日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕，现押于宝安区看守所。

辩护人时琛涵，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李德涛犯假冒注册商标罪一案，作出(2020)粵0306刑初1641号刑事判决。

宣判后，原审被告人李德涛不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

原审判决认定： “OPPO”为广东欧珀移动通信有限公司的注册商标，商标注册证号为第10535258号，核定使用商品为第9类，包括手机外壳，注册有效期为2013年9月14日至2023年9月13日。

“HUAWEI”为华为技术有限公司的注册商标，商标注册证号为第14203958号，核定使用商品为第9类，包括手机壳，注册有效期为2015年11月7日至2025年11月6日。

“MI”为小米科技有限责任公司的注册商标，商标注册证号为第12861490号，核定使用商品为第9类，包括手机后盖，注册有效期为2014年11月14日至2024年11月13日。

OPPO公司、华为公司和小米公司分别出具三份情况说明：（一）OPPO公司的情况说明：1.涉案窝点没有经过该公司的授权，擅自加工OPPO注册商标的手机后盖，有明显手工粘贴辅料热胶条等加工行为。

2.查获的手机后盖材质比较差，加工的工艺粗糙和正品的质量相差较大。

3.查获的OPPO手机后盖是全新的假冒产品，没有任何使用的痕迹，而非回收的旧产品。

4.被查获窝点没有生产资质，擅自加工该公司OPPO商标的手机后盖产品，有明显的制假加工行为。

（二）小米公司出具的情况说明主要证实涉案的小米手机后盖材质交叉，做工工艺和正品工艺相差较大，该公司从未授权涉案窝点生产带有小米商标的产品，涉案窝点有明显的制假行为。

（三）华为公司出具的情况说明证实涉案的手机后盖做工粗糙，产品的标准贴合度加工工艺与正品不符，涉案样品没有发现有使用的痕迹，华为公司从未授权涉案窝点生产销售华为公司注册商标的产品。

深圳市宝安区价格认证中心对现场查扣的标的物进行了价格认定，于2019年9月16日出具深宝价认定（2019）1731号价格认定结论书，认定情况如下：现场查扣的OPPOX型手机后盖是1100个（单价290元，合计319000元），R11型手机后盖是1个（单价是80元）。

华为的手机后盖MATE10是5个（一共价值1090元），华为P9PLUS手机后盖5个（一共价值2320元），华为荣耀9手机后盖5个（一共价值1550元），畅想8华为手机后盖2个（一共价值200元），荣耀8手机后盖1个（价值380元）。

小米的后盖NOTE3是920个（单价是210元，一共价值193200元），NOTE5A红米手机后盖是270个（单价是50元，一共价值13500元）。

总数是2309个，合计价值人民币531320元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.物证：涉案手机后盖；

2.书证：抓获经过、身份信息、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、商标注册证、未授权声明、情况说明（证实民警在抓获现场没有发现有制作假冒注册商标的作案机器假冒标签等物品）、被告人李德涛主动提交给公安机关的送货单的红单复印件、情况说明（证实民警在现场查扣的涉案物品中都是盖有塑料膜的，更加贴近真品，被告人供述其是从市场买回来重新加工后拿到市场卖出，后面的销售价格因为提供不了证人证言和有效书证佐证，所以没有办法查清涉案物品的实际销售价）、三家被害公司出具的情况说明、鉴别报告；

3.证人证言：证人崔某是被告人的妻子，证实两夫妻一起加工涉案的手机后盖，主要的加工内容就是在手机后盖内侧贴双面胶，有时还要给手机后盖装闪光灯，然后包好放在仓库，由被告人进行销售。

辨认笔录辨认出被告人李德涛。

4.被害人陈述：被害公司委托报案人何志勇证实本案线索的情况。

称偶然发现此事，在涉案仓库看到门口摆放着几十箱的手机零配件，看着印有品牌商标，所以到公安机关报案。

5.被告人的供述与辩解：被告人李德涛供述自己涉案的手机后盖从华强北旧货市场买来，由两夫妻在手机后盖加贴透明膜双面胶，之后擦洗干净装进塑料袋后予以销售。

每个手机壳进购价是0.5元-3元，卖出去是6-7元，自己不清楚自己买进来的带有商标的手机壳是真还是假，买来的手机后盖已经带有相关的商标标识。

自己无法提供销售单据；

6.鉴定意见：价格鉴定为物价部门根据被侵权产品的市场中间价认定现场查获的这些产品总计价值是531320元；

7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查笔录、现场图和现场照片。

上述证据来源合法，一审法院均予采信。

一审法院认为，被告人李德涛无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

关于犯罪数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，被告人李德涛未能提供销售价格及销售证据，故一审法院以物价部门出具的鉴定意见确定销售价值。

被告人李德涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚，认罪态度较好，可在量刑时予以从轻处罚。

综上，一审法院根据被告人李德涛的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定判决：一、被告人李德涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、所缴获的假冒注册商标的商品及作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理，其他物品予以返还。

宣判后，原审被告人李德涛请求撤销一审判决，改判对其适用缓刑。

其上诉理由为：一、上诉人李德涛具有自首、初犯、侦查阶段即已认罪认罚、涉案物品未流向社会，没有造成危害后果等情节，应当减轻、从轻处罚。

二、本案认定的涉案金额依据的是鉴定价格，该价格远远高于市场实际销售价格，请求二审法院根据已有的销售价格和市场实际销售价格等情况对涉案金额予以考虑。

三、上诉人家属正积极筹款与本案被害公司协商赔偿予以谅解事宜。

四、上诉人是经营废旧物品谋生的低收入群体，不是职业犯罪人。

上诉人家在湖北农村，生活困难，负有养老抚幼的责任。

请求二审法院考虑上述情节，对上诉人适用缓刑，给予上诉人一个改过自新、重新做人的机会。

上诉人的辩护人提出以下辩护意见：一、上诉人属于自首，可以减轻处罚。

二、上诉人系初犯，此前没有违法行为。

三、上诉人在侦查阶段已经认罪认罚，一审当庭认罪，具有悔罪表现。

四、上诉人系偶犯，主观恶性小。

上诉人以收购废旧手机配件谋生，侵权物品仅系其储存货物中的极少部分，大部分货物不违法，其违法行为具有偶然性。

五、涉案物品基本被扣押，并未流入社会，没有造成危害后果。

六、本案违法金额的认定，应当考虑上诉人已有的销售价格和市场实际销售价格。

上诉人收购单价分别为0.5元、1.5元、2.5元，根据上诉人供述的销售价格计算，其销售金额仅为一万多元；

涉案手机后盖在市场零售价格也只是十几到二十几元。

本案鉴定价格是以正品、新品的价格计算，上诉人不可能以这个价格销售出去。

请求二审法院根据有利于被告人的原则对涉案金额认定及量刑进行考虑。

综上，上诉人具有多项从轻、减轻处罚的情节，其为低收入群体，不是职业犯罪人，家在湖北农村，生活困难，负有养老抚幼的责任，请求二审法院予以考虑，对上诉人适用缓刑。

原审认定上诉人李德涛假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人李德涛未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法予以惩处。

关于上诉人、辩护人主张李德涛具有自首、如实供述其罪行、认罪认罚等情节，应当减轻其处罚的上诉、辩护意见。

本院认为，一审法院已经对李德涛在犯罪以后自动投案，系自首作出明确认定，并据此对其减轻处罚；

同时，一审法院认定李德涛如实供述自己的罪行，认罪态度较好，并据此对其从轻处罚。

因此，一审法院已经将上述情节在量刑时予以考虑，上诉人、辩护人再次以相同理由主张减轻其刑罚，于法无据，本院不予采纳。

关于上诉人、辩护人主张涉案非法经营数额认定过高的问题，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，首先，李德涛生产的侵权产品尚未实际销售，不存在实际销售价格；

第二，现场缴获的侵权产品并无标价，亦无法据此计算侵权产品的价值；

第三，本案中亦不存在已经查清的侵权产品的实际销售平均价格。

因此，本案的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。

深圳市宝安区价格认证中心依照相关法律、法规，遵循法定程序，认定被侵权产品的市场中间价格为人民币531320元，一审法院采信该认定结论，并据此认定本案非法经营数额，并无不当，本院依法确认。

故上诉人及其辩护人的此项上诉、辩护主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于一审量刑是否适当的问题。

一审法院根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其量刑符合罪刑相适应原则。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，上诉人李德涛及辩护人有关其系初犯、偶犯、认罪态度好、未造成危害后果、家庭生活困难等而要求减轻处罚的上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。

关于上诉人主张其家属正积极筹款与被害公司协商赔偿予以谅解事宜的意见，经核查，上诉人家属及辩护人未向本院提交任何相关材料，故该项上诉理由缺乏事实基础，本院不予认定。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。