江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初448号公诉机关江西省余干县人民检察院。

被告人吴少寿，男，1987年3月3日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，个体户，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县；

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月12日被余干县公安局刑事拘留，同年10月11日被余干县公安局取保候审，2020年10月10日被余干县人民检察院重新取保候审。

余干县人民检察院以余检一部刑诉[2020]417号起诉书指控被告人吴少寿犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年11月12日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。

经审查并征得被告人吴少寿的同意后，依法决定适用简易程序，组成合议庭进行审理，于2020年12月1日公开开庭对该案进行了审理。

余干县人民检察院指派检察员刘林群出庭支持公诉，被告人吴少寿到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

余干县人民检察院指控：2019年7月份的一天，吴某2打电话问被告人吴少寿是否有意合伙做假烟生意，能否提供合适的仓库。

吴少寿说仓库有，但是其没有钱。

吴某2就叫吴少寿帮运假烟，吴少寿表示同意。

半个月后，吴少寿听说吴某2从长沙回来了，就找到吴某2问合伙做假烟生意的事，吴某2说风声紧，要等一下。

吴某2回到长沙后，又打电话问吴少寿是否合伙做假烟生意，如果要合伙的话就要先押点钱，吴少寿说没那么多钱。

吴某2又问吴少寿找到销路没有，吴少寿说找到了。

吴某2又问仓库有没有，吴少寿说有，于是吴某2就提议吴少寿帮他运送假烟，并承诺每条烟给吴少寿10元，吴少寿就同意了。

2019年8月份，吴少寿认识了做假烟生意的“淘疤”。

吴少寿跟“淘疤”说想做假烟生意，叫“淘疤”卖点货给其，“淘疤”答应了。

十多天后，“淘疤”打电话给吴少寿，问吴少寿是否要假烟，吴少寿说等自己送货到南昌的时候再向他要货，“淘疤”叫吴少寿要时打电话。

2019年9月1日左右，吴少寿联系“淘疤”拿些假烟给他，后“淘疤”送了31条新版利群假烟给吴少寿，吴少寿拿到烟后放在家里等待机会去南昌试卖。

2019年9月10日，吴某2打电话通知吴少寿假利群烟已发货，并把发货单的照片通过微信发给了吴少寿，叫吴少寿注意查收。

第二天早上，吴少寿接到壹米滴答物流公司的电话，叫其到余干县农贸大市场取件。

由于吴少寿没有车子，遂委托其表弟吴某1前往取件。

11时30分许，吴某1驾驶赣Ｅ×××**福特汽车在余干县农贸大市场壹米滴答物流公司取到了3箱货（每箱2件，共6件，计300条），并打电话告诉了吴少寿。

吴少寿发现数量少了，就打电话问吴某2，吴某2说还有货在南昌。

19时许，吴某2微信发给吴少寿一个手机号码186××××****，叫吴少寿收到所有的货就给该手机号码的机主。

吴少寿得知要送货到南昌后，就主动打“淘疤”的电话，叫“淘疤”再给他一些假烟带到南昌试卖，后吴少寿又打电话向其表妹夫李某借车。

20时许，吴少寿开着借来的车牌赣Ｅ×××**北京现代轿车来到乌泥夜宵摊吃夜宵。

不久接到“淘疤”的电话，叫吴少寿到余干县鄱余加油站取假烟。

吴少寿开车来到鄱阳加油站与“淘疤”会面，拿到假烟后又开车返回乌泥夜宵摊继续吃夜宵。

后“淘疤”通过微信发给吴少寿一张“货物清单”照片。

23时许，吴某1在余干县“水之梦”附近被余干县烟草专卖局查获，工作人员从其驾驶的赣Ｅ×××**福特汽车上，当场查获新版利群卷烟3大箱（含6件，共300条）。

24时许,吴少寿在乌泥夜宵摊被余干县烟草专卖局抓获归案，执法人员在吴少寿的家中搜出31条新版利群牌假烟，之后吴少寿被依法移送余干县公安局处理。

2019年9月12日8时35分许，余干县烟草专卖局的执法人员在余干县农贸大市场壹米滴答物流公司查获了14件（共计700条）署名收件人为吴少寿的新版利群卷烟。

当天下午，烟草专卖局的执法人员在李某的北京现代车（赣Ｅ×××**）上查获违法卷烟：南京（炫赫门24条）、南京（红）9条、芙蓉王（硬）26条、黄鹤楼（软蓝）50条，共计109条。

上述被查获的违法卷烟共5个品种，计1140条。

经江西省烟草专卖局鉴别，均为假冒注册商标的伪劣卷烟，认定货值金额为人民币159530.50元。

上述事实，被告人吴少寿在开庭审理过程中亦无异议，并有查获假烟现场照片，扣押卷烟照片等物证；

人口信息查询、到案情况说明、扣押清单、微信聊天记录、物流单据、进购假烟清单、证据先行登记保存通知书等书证；

证人吴某1、李某、吴某2的证言；

鉴定意见；

价格认定明细表；

辨认笔录；

视听资料等证据证实，足以认定。

被告人吴少寿表示自愿认罪认罚，并提交了认罪认罚具结书。

本院告知被告人吴少寿其行为应定非法经营罪，并征求其意见，吴少寿表示同意并仍然认罪认罚。

本院认为，被告人吴少寿违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，即国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，未经许可不得经营烟草。

被告人吴少寿在未取得烟草专卖零售许可证的情况下经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，未销售的货值金额为159530.50元，情节严重，其行为触犯刑法，构成非法经营罪。

公诉机关指控被告人吴少寿犯销售假冒注册商标的商品罪，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

被告人吴少寿销售或者帮助他人销售假冒伪劣卷烟行为同时触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪和第二百二十五条非法经营罪等数个法条，在刑法理论上构成法条竞合犯，应择一重罪处罚。

被告人吴少寿未销售的假冒伪劣卷烟货值计159530.50元，非法经营罪处罚法定刑期最高刑为五年有期徒刑，而销售假冒注册商标的商品罪法定刑最高刑为三年有期徒刑、销售伪劣产品罪法定刑最高刑为二年有期徒刑，因此，根据刑法理论竞合犯的处罚原则及司法解释规定，应择一重罪处罚，故应定非法经营罪。

公诉机关指控被告人吴少寿犯销售假冒注册商标的商品罪，与刑法理论及司法解释不符，不予支持。

被告人吴少寿到案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节并认罪认罚，依法可从轻处罚。

经余干县司法局调查评估认为，对被告人吴少寿实行社区矫正不会对所居住的村组产生不良影响。

考虑到被告人吴少寿犯罪性质、情节及悔罪表现，适用缓刑确实没有再犯罪的危险，故可对其适用缓刑。

由于罪名的变化导致公诉机关的量刑建议明显不当，本院建议公诉机关进行调整，公诉机关不予调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决如下：一、被告人吴少寿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）二、被查获的违法卷烟共5个品种，计1140条，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。