江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终989号上诉人（原审被告）：南康区同创家具销售部。

经营场所：江西省赣州市南康区东山街道办泓翔大道家博广场**，统一社会信用代码：92360782MA37LE6N8K。

经营者：朱鹏鹏，女，1987年8月9日出生，汉族，住江西省南康市。

上诉人（原审被告）：赣州市南康区众兴家具有限公司。

住所地：江西省赣州市南康区蓉江街道办事处桥口村茅屋组，统一社会信用代码：91360782MA35U5UK9X。

法定代表人：廖海鸥，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：肖红卫，男，1972年3月5日出生，汉族，住江西省南康市。

委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳（南康）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄桂香，江西南芳（南康）律师事务所律师。

上诉人南康区同创家具销售部（下称同创销售部）、赣州市南康区众兴家具有限公司（下称众兴家具公司）与被上诉人肖红卫侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初263号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，同创销售部经营者朱鹏鹏、众兴家具公司法定代表人廖海鸥、肖红卫的委托诉讼代理人邱际平参加了视频询问。

本案现已审理终结。

同创销售部、众兴家具公司上诉请求：撤销一审判决；

改判同创销售部、众兴家具公司不侵害肖红卫ＺＬ20183016××××.5外观设计专利权;诉讼费由肖红卫承担。

事实和理由：一审以实物与授权外观设计比对，整体上差异巨大，既不相同，也不近似。

被诉侵权产品是床头，是消费者日常使用的商品，一般消费者选购和使用时会注意边角是方还是圆、纹理是圆边还是棱边、使用时立柱是否贴墙，这些直接影响整体视觉效果和消费体验的设计特征，一审判决中丝毫不予体现，是认定事实错误。

一审判决认为“虽然被诉侵权产品与涉案专利产品从主观图、俯视图、立体图来看均存在不同程度的差异，但被诉侵权产品的整体外观结构仍为上下部分挡板和立柱，而最能体现授权外观设计要点的是其立体图，二者的立体图中显示的整体外观形状、图案均十分近似”，自相矛盾，判决引用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

“整体结构”不能替代司法解释所规定的“整体视觉效果”，也不能因此忽略产品和设计之间的差异，被诉侵权产品比对的对象应该是涉案专利，而不是涉案专利产品。

最高人民法院（2014）民三终字第8号判决指出“外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以整体视觉效果进行综合判断”；

最高人民法院（2015）民提字第23号判决指出“设计特征体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。

如果被诉侵权产品未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定二者不构成近似外观设计。

设计特征的存在应由专利权人进行举证，允许第三人提供反证予以推翻，并由人民法院依法予以确定”；

最高人民法院（2019）最高法民再142号判决指出“外观设计的侵权比对中，一方面，包括相同点和区别点在内的全部可视设计特征均在比对范围之内。

另一方面，即便部分特征的特殊性使其在比对时需给予重点关注，但这并不意味着可以忽略其他设计特征，只是这部分设计特征对整体视觉效果的影响相对较小而已”。

外观设计专利权只受专利法保护，一审判决曲解法律和司法解释，适用法律错误。

（下图由上诉人提供）肖红卫辩称：被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似设计，被诉侵权设计落入外观设计专利权保护范围。

授权外观设计未请求保护色彩、尺寸比例，主要设计要点和视觉吸引力主要集中于床头的上部。

即使被诉侵权产品与授权外观设计在立柱、上挡板顶部围边、边角上存在差异，但授权外观设计立体图及俯视图、左右视图所确定的专利保护范围，局部细微差异不构成实质性区别，对整体视觉效果影响不大。

授权外观设计左右视图中上挡板与下挡板连接处不带后撑板，呈整体连接，被诉侵权产品的后撑板及分段设计。

即使被诉侵权产品在床头的侧部、后部与授权外观设计存在细微的差异，但该部并非床头主要设计要点，正常使用时该床头上部的正面才是容易被直接观察到的部位，一般消费者在购买及使用产品时，床头的侧部、后部设计特点将不被察觉。

以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品与授权外观设计在床头造型、结构设计、装饰填充等设计特征上均别无二致，其整体视觉效果极易造成消费者和经销商的混淆，属于近似设计，同创销售部、众兴家具公司的行为构成侵权。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。

肖红卫请求一审法院判令:1.同创销售部立即停止销售、许诺销售并销毁侵犯肖红卫专利号为ＺＬ20183016××××.5的外观设计专利权的产品；

2.众兴家具公司停止生产并销毁侵犯肖红卫专利号为ＺＬ20183016××××.5的外观设计专利权的产品；

3.同创销售部、众兴家具公司赔偿肖红卫经济损失共计6万元；

4.同创销售部、众兴家具公司赔偿肖红卫为制止侵权行为而支付的各项合理开支共计23280元；

诉讼费由同创销售部、众兴家具公司承担。

一审法院认定事实：2018年4月20日，肖红卫向国家知识产权局申请“床头（915）”外观设计专利；

2018年9月21日，国家知识产权局授予肖红卫专利号为ＺＬ20183016××××.5外观设计专利。

2018年12月25日，国家知识产权局向肖红卫出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在和符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月9日，肖红卫到江西省赣州市公证处（下称赣南公证处），申请对其以普通消费者的身份购买涉嫌侵权产品的过程进行保全证据公证。

同日，由赣南公证处公证员陈某、公证员助理张琳炜在肖红卫的委托代理人邱际平、案外人黄桂香的带领下来到江西省赣州市南康区中心市场一楼店名为“ＴＣ同创”店铺中，在公证员陈某、公证员助理张琳炜的现场监督下，邱际平以普通消费者身份购买了白色橡木床一张（总价1280元），该店铺向其开具了一张《同创木业销售（订货）单》。

同时，双方约定由该店铺于同日下午将所购床送至邱际平指定的地点，黄桂香在上述过程中进行了拍照。

但该店铺并未按约定送货，经邱际平电话催促，截止至当日下午18时，邱际平仍未收到所购买的白色橡木床。

2018年11月23日，赣南公证处出具了（2018）赣虔市证内字第2918号公证书。

因肖红卫未取得床头实物，故未在庭审中提供实物对比。

但同创销售部在庭审中提供了床头实物一张，各方当事人均认可该实物为被诉侵权产品。

将被诉侵权设计与授权外观设计比对，肖红卫主张被诉侵权设计与授权外观设计构成近似：最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片为立体图，主要是上下两部分挡板和立柱。

上部分挡板以左右为距的中央处呈一个大的“倒三角形”形状，“倒三角形”顶部、底部分别至上挡板顶部、底部，“倒三角形”内以线条形式分割出数个菱形、倒三角形和梯形区域。

大“倒三角形”的左右两侧各呈一条横线。

下挡板部分为矩形结构，其顶部、底部均存在矩形木条隔断。

立柱竖立在床头两侧，立柱在上下挡板连接处稍向后曲折，使上挡板整体向后倾斜。

被诉侵权产品与涉案专利产品在总体造型、结构设计、装饰构件上基本一致，仅在两侧立柱及上挡板顶部围边存在不同之处，属于局部细微差异，这些细微差异无法使产品整体呈现出不同的视觉效果，容易造成消费者的视觉混淆，更无法使消费者辨别产品来源。

因此，被诉侵权设计落入授权外观设计保护范围。

而同创销售部、众兴家具公司认为被诉侵权产品的包边与涉案专利完全不一致，从主视图来看，涉案专利是圆柱体，而被诉侵权产品是长方体，中方连接边弯分段出头，差异大；

从俯视图看，被诉侵权产品床头明显长方形倒角，差异大；

从立体图看，被诉侵权产品边弯带后撑板并倒角、加厚，差异很大；

从右视图看，被诉侵权产品右边弯带后撑板、分段，差异大；

从左视图看，被诉侵权产品左边弯带后撑板、分段，差异大。

一审法院认为，肖红卫系涉案外观设计专利的专利权人，有权就侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。

关于被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条第一款规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品系同种类产品。

经当庭比对，虽然被诉侵权产品与涉案专利产品从主视图、俯视图、立体图来看均存在不同程度的差异，但被诉侵权设计的整体外观结构仍为上下部分挡板和立柱，而最能体现授权外观设计要点的是其立体图，二者的立体图中显示的整体外观形状、图案均十分近似，且消费者在正常使用时最直接观察到的是上部分，以一般消费者认知进行判断，可以认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，被诉侵权人的行为构成侵权。

关于同创销售部、众兴家具公司是否应承担侵权责任以及如何承担相应责任。

本案中，众兴家具公司系被诉侵权产品的生产者，同创销售部销售的被诉侵权产品来自众兴家具公司，二者均构成侵权，故支持肖红卫要求同创销售部停止销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品及要求众兴家具公司停止生产侵犯涉案专利权的产品，并赔偿相应损失的诉请。

因肖红卫未提供证据证明同创销售部和众兴家具公司剩余库存情况，且判令同创销售部停止销售、许诺销售涉诉侵权产品及判令众兴家具公司停止生产涉诉侵权产品足以控制被诉侵权产品市场流通和后续使用，故不支持肖红卫其他诉讼请求。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型，侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，肖红卫于庭审中自述其无法举证证明其实际损失和同创销售部、众兴家具公司的获利情况，提出由法院酌定赔偿。

至于肖红卫主张的合理费用，虽然其提供了委托代理合同、发票等证据佐证，但其所主张的律师费过高，综合考虑到肖红卫的专利有效期、同创销售部及众兴家具公司的经营时间和规模、主观过错等因素，酌定由同创销售部赔偿肖红卫经济损失及合理费用共计2000元，由众兴家具公司赔偿肖红卫经济损失及合理费用共计15000元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、南康区同创家具销售部于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯肖红卫“床头（915）”外观设计专利（专利号ＺＬ20183016××××.5）的产品；

二、赣州市南康区众兴家具有限公司于本判决生效之日起立即停止生产制作侵犯肖红卫“床头（915）”外观设计专利（专利号ＺＬ20183016××××.5）的产品；

三、南康区同创家具销售部于本判决生效之日起十日内赔偿肖红卫经济损失及合理费用共计2000元；

四、赣州市南康区众兴家具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖红卫经济损失及合理费用共计15000元；

五、驳回肖红卫的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1882元，由南康区同创家具销售部负担530元、赣州市南康区众兴家具有限公司负担720元、肖红卫负担632元。

本院二审期间，同创销售部、肖红卫未提交证据；

众兴家具公司用6个短视频演示了被诉侵权产品的外观，证明：一、被诉侵权产品形状可通过主视图、俯视图、左右视图充分表达，但授权外观设计图案无法通过三视图表达；

二、图案相比于床头整体较小，对整体视觉效果影响很小，不足以构成整体上的相同或相似；

三、使用同样设计元素不能说明构成侵权，要判定侵权，要看整体上像不像；

四、床头是用来倚靠着的，消费者喜欢圆边的就买圆边的，喜欢棱边的就买棱边的，这个设计差别对一般消费者来说很显著，绝不会造成困扰；

五、授权外观设计只受专利法。

同创销售部同意众兴家具公司的意见。

肖红卫对6个短视频的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议。

质证认为被诉侵权产品与授权外观设计仅在两侧立柱及上挡板顶部围边及上挡板与下挡板处呈整体连接部分存在差异，但以上部位并非床头主要的设计要点，正常使用时床头上挡板的正面才是容易被直接观察到的部位，一般消费者在购买及使用产品时，床头的侧部、后部设计特点将不被察觉。

而被诉侵权产品在上挡板正面中央的“倒三角形”形状，“倒三角形”内分割出数的菱形、倒三角形、梯形与外观设计专利所示图片完全一致。

据授权外观设计立体图及三视图所确定的专利保护范围，该局部的细微差异显然不构成实质性区别，对整体视觉效果影响不大，被诉侵权产品设计落入授权外观设计的禁止性授权保护范围。

被诉侵权产品的上述部分差异仅是工厂在机械制造及工艺流程上的差别，上述改造系非可识别性抄袭行为，未尽任何创造性美感创新，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被诉侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品与授权外观设计在床头造型、结构设计、装饰填充等设计特征上均别无二致，其整体视觉效果近似，已构成侵权。

本院对众兴家具公司演示的6个视频的真实性、合法性予以确认，至于是否侵权应就外观设计的整体视觉效果进行比对。

本院对一审法院查明的其他事实予以认定。

本院归纳本案争议焦点为：1.同创销售部、众兴家具公司是否侵害肖红卫外观设计专利权；

2.如同创销售部、众兴家具公司的行为侵害肖红卫的外观设计专利权，应如何承担民事责任。

关于同创销售部、众兴家具公司是否侵害肖红卫外观设计专利权的问题。

本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为床头，系相同种类产品。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”，床头正常使用时其上挡板正面是容易被直接观察到的部位，其外观设计的整体视觉效果更具有影响，故床头上挡板正面的图案应成为判定被诉侵权设计是否侵权的观察部位。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计，两者的“倒三角形”形状、数量、布局，以及线条交叉分割出的菱形形状、数量、布局等完全相同，整体视觉效果十分近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围正确，众兴家具公司制造、同创销售部销售和许诺销售与“床头（915）”外观设计专利（专利号ＺＬ20183016××××.5）近似产品的行为，侵害了肖红卫外观设计专利权。

同创销售部、众兴家具公司要求比对俯视图、左右视图和产品棱角方圆的意见，不影响被诉侵权设计与授权外观设计近似的整体视觉效果。

由于众兴家具公司、同创销售部侵害了肖红卫外观设计专利权，一审法院判令众兴家具公司立即停止制造、同创销售部立即停止销售和许诺销售被诉侵权产品正确，酌定众兴家具公司和同创销售部的赔偿数额也无不当。

综上所述，同创销售部、众兴家具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2000元，由南康区同创家具销售部负担1000元、赣州市南康区众兴家具有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　丁保华审判员　邹征优二〇二〇年十二月十五日法官助理聂琼京书记员熊孟琦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；