中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终5979号上诉人（原审被告）：金华市乐恋服饰有限公司，住所地中华人民共和国浙江省金华市婺城区********************。

法定代表人：郑华斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭俊艳，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC），住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市桑塔莫妮卡大道**。

法定代表人：瑞米·颜尼（RamiS.Yanni），该公司商务和法务部高级副总裁。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

原审被告：广州市海珠区********城小格精品店，住所地中华人民共和国广东省广州市海珠区*******江南新地商业街负一层H06-1铺。

经营者：谭慧华，女，1978年12月19日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市越秀区**********。

上诉人金华市乐恋服饰有限公司（以下简称乐恋公司）因与被上诉人保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC，以下简称保罗弗兰克公司）、一审被告广州市海珠区********城小格精品店（以下简称大城小格精品店）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初18289号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

乐恋公司上诉请求：1.撤销(2018)粤0105民初18289号民事判决第二项、第四项，改判驳回保罗弗兰克公司的全部诉讼请求；

2.保罗弗兰克公司承担本案一审全部诉讼费用；

3.保罗弗兰克公司承担本案二审诉讼费。

主要理由与事实：一、一审法院在保罗弗兰克公司没有任何证明乐恋公司有生产被诉侵权产品证据的情况下，迳行根据乐恋公司在阿里巴巴网店上公示的从事服装制造及自有厂房和设备，而认定被诉侵权产品是乐恋公司生产，属于事实认定错误。

乐恋公司网站上公示的从事服装制造及自有厂房和设备是作为网上宣传销售的手段之一，乐恋公司经营范围没有生产。

其次，乐恋公司网站上公示的从事服装制造及自有厂房和设备是2018年7月5号深度验厂报告之后公示的内容，而被诉侵权产品的销售时间是2016年5月3日，当时乐恋公司在阿里巴巴的网店只是官方旗舰店，并不是源头厂家。

被诉侵权产品主要从第三人福建三品服饰有限公司采购。

二、大城小格精品店提供的购买被诉侵权产品的链接仅是购买时阿里巴巴形成的快照，乐恋公司2019年2月28日阿里巴巴店铺详情，没有被诉侵权产品相关信息。

因此一审法院认定的“现有证据显示乐恋公司尚未停止侵权行为”属于事实认定错误。

保罗弗兰克公司没有提供任何证据证明乐恋公司尚未停止侵权行为。

三、被诉侵权图案的位置不属于内裤类商标的使用位置，不属于商标性使用；

且图案不相同也不近似；

被诉侵权产品销售单价为4.5-6.5元，价格低，保罗弗兰克公司也未提交任何证据证明在2016-2017年期间有生产销售带有涉案注册商标的内裤，因此不会构成相关公众的混淆误认，不构成侵权。

四、一审法院认定涉案注册商标有较高知名度没有依据。

综上，一审裁判事实认定和法律适用存在错误，请依法判决。

保罗弗兰克公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

乐恋公司的上诉请求和事实均无相关证据佐证，大城小格精品店一审提交的追加被告申请书明确载明乐恋公司是被诉侵权产品的生产厂家，而乐恋公司与大城小格精品店均委托同一代理人，现两者作相反陈述，根据禁止反言原则足以推定乐恋公司实施了生产行为。

乐恋公司提交的2016年7月5日第三方深度认证报告，载明乐恋公司的经营范围包括服装制造，且该照片显示当时的经营场所与2019年网上公示的乐恋公司厂址完全一致，且该证据也载明乐恋公司在2014年就已经在服装类别上申请注册商标，且从其经营场所内部显示的图片可见库存量极大，这均非普通消费者该有的商业行为。

大城小格精品店提交的阿里巴巴购买详情也可以看出被诉侵权产品的介绍页面显示乐恋公司有贴牌、外单加工等经营行为，综上，足以认定乐恋公司是被诉侵权产品的生产厂家。

大城小格精品店未发表意见。

一审法院认定事实和裁判理由见中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初18289号民事判决。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、大城小格精品店在判决生效之日起立即停止销售侵犯保罗弗兰克公司第1469453号、第10065563号注册商标专用权的内裤商品行为；

二、乐恋公司在判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯保罗弗兰克公司第1469453号、第10065563号注册商标专用权的内裤商品行为；

三、大城小格精品店在判决生效之日起10日支付保罗弗兰克公司维权合理支出3000元；

四、乐恋公司在判决生效之日起10日赔偿保罗弗兰克公司经济损失(包括保罗弗兰克公司为制止侵权所支出的合理费用)80000元；

五、驳回保罗弗兰克公司其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由保罗弗兰克公司负担200元，大城小格精品店负担50元，乐恋公司负担2050元。

二审期间，保罗弗兰克公司、大城小格精品店未提交证据。

乐恋公司提交订单详情截图、深度认证（验商）报告、证明书、收款收据，拟证明销售被诉侵权产品时乐恋公司为贸易公司，不具有生产设备和制造能力。

订单详情显示，2016年6月30日，乐恋公司订购了阿里巴巴深度认证服务。

深度认证（验商）报告有效期为2016年7月6日-2017年7月5日。

另查明，第1469453号“”注册商标专用权续展期为2020年11月7日至2030年11月6日。

再查明，2016年6月3日，乐恋公司经营范围由服装、围巾、鞋、饰品、工艺品（除文物）、日用品百货、玩具批发、网上销售服装变更为服装、围巾、鞋、饰品、工艺品（除文物）、日用品百货、玩具批发、服装制造及网上销售。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点：1.被诉侵权标识是否侵犯涉案注册商标专用权；

2.乐恋公司是否实施侵犯涉案注册商标专用权的行为。

关于焦点一。

本案中，被诉侵权产品上使用的猴子头部图案突出使用在被诉侵权产品正面及背面，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。

被诉侵权产品与涉案第1469453号“”、第10065563号“”注册商标核定使用的商品类别相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

将被诉侵权标识与涉案第1469453号“”、第10065563号“”进行比对，两者整体设计基本一致，以相关公众的一般注意力判断，被诉侵权标识容易使相关公众误认为商品来源于保罗弗兰克公司或者与保罗弗兰克公司存在特定联系。

因此，被诉侵权标识侵犯了涉案第1469453号、第10065563号注册商标专用权。

关于焦点二。

乐恋公司对一审认定其销售被诉侵权产品没有异议。

关于制造。

首先，乐恋公司在阿里巴巴供应商网店公示其从事服装制造及自有厂房和设备；

其次，被诉侵权产品及其外包装未有第三人的相关信息；

再次，乐恋公司现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于福建三品服饰有限公司；

最后，虽然乐恋公司销售被诉侵权产品时经营范围不包括服装制造，但该时间与营业范围变更时间相距甚短，不排除乐恋公司在变更之前制造了被诉侵权产品的可能性，乐恋公司亦未提供充分的证据予以反驳。

综上，乐恋公司上诉称其未制造被诉侵权产品的主张，依据不足，本院不予支持。

乐恋公司称已停止侵权行为，但未提交证据予以证明，对其上述主张，本院不予支持。

综上所述，乐恋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由金华市乐恋服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。