甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘知民终41号上诉人（原审原告）：厦门爱亦锐光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路******。

法定代表人：韩伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵芮，经世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邬艳凤，经世律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临洮县宇麟钟表眼镜行，住，住所地甘肃省定西市临洮县洮阳镇东大街二轻综合楼****/div>经营者：王宇麟，男，1978年5月2日生，汉族，住甘肃省临洮县。

委托诉讼代理人：王许伯，男，汉族，该眼镜行店员。

上诉人厦门爱亦锐光学有限公司（以下简称爱亦锐公司）因与上诉人临洮县宇麟钟表眼镜行（以下简称宇麟眼镜行）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初138号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人爱亦锐公司的委托诉讼代理人赵芮、上诉人宇麟眼镜行的经营者王宇麟及委托诉讼代理人王许伯均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

爱亦锐公司上诉请求：1.撤销定西市中级人民法院（2020）甘11民初138号民事判决第二项，改判为：宇麟眼镜行赔偿爱亦锐公司经济损失及维权支出的合理费用合计5万元；

2.宇麟眼镜行承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实与理由：一审法院确定的赔偿数额过低，不能弥补上诉人因被侵权所造成的损失，且不能有效维护市场秩序。

一、“BoLon”商标系驰名商标,已经在广大消费者中形成极高的知名度和影响力,市场占有率很高。

宇麟眼镜行公开销售侵害上诉人商标专用权的商品,误导消费者,挤占了上诉人应有的市场份额。

二、宇麟眼镜行销售仿冒商品的行为必然导致不明真相的消费者认为涉案“caifu”太阳镜与上诉人生产的“BoLon”太阳镜有某种关联或存在特定的关系，从而对上诉人的商品质量产生误认与不信任,降低上诉人在相关消费者心中的地位，与一般的侵权相比,给涉案商标造成的负面影响更为严重。

三、宇麟眼镜行所在地区眼镜市场秩序混乱、仿冒眼镜泛滥猖獗,一审判决判赔的数额畸低,大大降低了侵权成本,不利于建立诚实守信的商业体系。

四、上诉人为制止侵权行为支出了大量的取证费、律师费、交通费、诉讼费等，其中仅律师费、公证费、购买费用、交通费、食宿差旅费等就已经超过5000元。

一审法院判决5000元赔偿款（包含合理费用）,明显过低。

宇麟眼镜行辩称，爱亦锐公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回。

宇麟眼镜行上诉请求：1.撤销定西市中级人民法院（2020）甘11民初138号民事判决，改判为：驳回爱亦锐公司诉讼请求；

2.爱亦锐公司承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实及理由：一、内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处（2019）呼仲证民字第6937号公证书根据《公证机构职业管理办法》第三十六条规定，公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

该条并未明确规定跨区域执业的并不导致公证书无效。

上诉人认为，该公证书的出具违反了相关法律及部门规章的规定，属于违法证据，法庭不应采信，该证据所证明的事实，法庭应当不予认定。

二、爱亦锐公司所具物证（即上诉人所售眼镜），系上诉人朋友马军（可作二审证人）委托上诉人代其销售的（仅此一副）。

爱亦锐公司辩称，公证书的委托代理人经常居住地及执业地也在呼和浩特市，不违反公证管辖及程序规定，即便跨域公证，违反的是相关行业管理规定，不能导致公证书无效。

宇麟眼镜行认为是朋友委托销售与事实不符，不予认可。

爱亦锐公司向一审法院起诉请求：1.判令宇麟眼镜行停止销售侵犯第3192360号“”、第10689490号“BOLON”和第3186667号“暴龙”注册商标权的商品；

2.判令宇麟眼镜行在《定西日报》上除中缝以外的地方刊登声明，以消除影响；

3.判令宇麟眼镜行赔偿其经济损失及维权支出的合理费用合计3万元；

4.本案诉讼费由宇麟眼镜行承担。

一审法院认定事实：2011年5月13日，厦门全可实业发展有限公司将第3192360号“”商标转让给厦门雅瑞光学有限公司、香港全可实业发展（国际）有限公司将第3186667号“暴龙”商标转让给厦门雅瑞光学有限公司。

2016年5月21日，厦门雅瑞光学有限公司申请注册第10689490号“BOLON”商标。

上述三类商标核定使用商品类别均为第9类，包括眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜、擦眼镜布等。

2019年3月1日，厦门雅瑞光学有限公司特许授权爱亦锐公司在中华人民共和国区域内使用上述三类注册商标，并授权爱亦锐公司对侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己的名义进行取证、投诉、鉴定、鉴别真伪、诉讼、索赔并获得赔偿款，授权有效期自2019年3月1日至2021年2月28日止。

2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局认定厦门雅瑞光学有限公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

2019年5月27日，北京市知识产权法院作出的（2016）京73行初6075号行政判决书中认定厦门雅瑞光学有限公司使用在“太阳镜”商品上的“”商标已构成驰名商标，具有极高的知名度和美誉度。

2019年9月23日，内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处公证员赵敏、助理邢娜及爱亦锐公司的委托代理人邬艳凤到位于定西市临洮县洮阳镇东大街二轻综合楼底层02号的“宇麟钟表眼镜行”（临洮县宇麟钟表眼镜行），公证人员对宇麟眼镜行的门头进行拍照，在宇麟眼镜行内由邬艳凤购买了“CaifuBolon太阳镜”一副，用微信扫二维码支付价款150元，由公证员将所购太阳镜进行了封存，并于2019年11月26日出具（2019）呼仲证民字第6937号公证书。

爱亦锐公司支付公证费400元。

一审庭审中，对（2019）呼仲证民字第6937号公证书公证封存的物品由宇麟眼镜行进行了现场拆封，内有太阳镜一副，右镜腿内侧印有“caifu”标识。

一审法院认为，爱亦锐公司提交的公证书等证据足以证明其享有第3192360号“”、第10689490号“BOLON”和第3186667号“暴龙”注册商标专用权，且厦门雅瑞光学有限公司授权爱亦锐公司有权对侵犯上述注册商标专用权的行为以自己的名义进行取证、投诉、鉴定、鉴别真伪、诉讼、索赔并获得赔偿款。

他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

本案中，双方当事人住所地、行为地以及事实发生地均与受理公证事项并出具公证书的内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处位于不同地域，（2019）呼仲证民字第6937号公证书的出具违反了相关法律及部门规章的规定。

但根据《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违规跨区域执业的，应由司法行政机关予以制止并责令改正，并不导致公证书无效。

故对该公证书公证封存的物品系宇麟眼镜行销售给爱亦锐公司的委托代理人邬艳凤，并由邬艳凤微信扫二维码支付货款150元的事实予以认定。

宇麟眼镜行当庭拆封的公证物品上使用的“caifu”标识，与爱亦锐公司享有的上述注册商标在英文构成、呼叫及外观方面相近，足以使相关公众误认为该商品的提供者为厦门雅瑞光学有限公司、爱亦锐公司或与其存在特定的联系，容易造成混淆误认。

同时，宇麟眼镜行向法庭既未举证证明其销售商品的合法来源，又未举证证明其销售商品上使用的标识“caifu”为已注册商标。

综上，宇麟眼镜行的销售行为侵犯了爱亦锐公司的上述注册商标专用权，应承担相应的民事侵权责任。

故对爱亦锐公司要求宇麟眼镜行停止销售侵犯第3192360号“”、第10689490号“BOLON”、第3186667号“暴龙”注册商标权的商品的诉请予以支持。

关于爱亦锐公司要求宇麟眼镜行在《定西日报》上除中缝以外的地方刊登声明以消除影响的诉请，因宇麟眼镜行作为小规模零售商，经营场所位于临洮县城，爱亦锐公司未举证证明其商业声誉因宇麟眼镜行的侵权行为受到损害，故对其该项诉请不予支持。

关于爱亦锐公司要求宇麟眼镜行赔偿其经济损失及维权合理开支合计5万元的诉请，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因宇麟眼镜行侵权行为对爱亦锐公司造成的实际损失、宇麟眼镜行因实施侵权行为获得的利益均难以确定，且爱亦锐公司未举证证明其注册商标许可使用费的数额以及实际注册商标许可使用费因被许可使用人所处地域不同亦有所差异，故综合考虑当地经济状况、宇麟眼镜行的经营规模、侵权商品的销售价格、侵权行为的情节以及爱亦锐公司享有注册商标的知名度、为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情认定宇麟眼镜行赔偿爱亦锐公司经济损失及合理开支共计5000元。

对爱亦锐公司诉请的经济损失及合理开支过高部分不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款规定，判决：一、临洮县宇麟钟表眼镜行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第3192360号“”、第10689490号“BOLON”、第3186667号“暴龙”注册商标权的商品；

二、由临洮县宇麟钟表眼镜行于本判决生效后15日内赔偿厦门爱亦锐光学有限公司经济损失及其合理费用共计5000元；

三、驳回厦门爱亦锐光学有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担250元，临洮县宇麟钟表眼镜行负担300元。

二审期间，宇麟眼镜行申请证人马军出庭作证，证明涉案侵权眼镜是其朋友马军委托代售事实，马军出庭证词内容为：2019年5月，其委托宇麟眼镜行代售一副眼镜，并确认该副眼镜就是涉案公证取证的被诉侵权眼镜。

爱亦锐公司质证认为，一审期间，宇麟眼镜行未提出涉案眼镜是受朋友委托代售，二审提出不符合新证据的规定。

同时，宇麟眼镜行作为行业经营者，对是否侵权及货源应具有超出普通消费者的判断，对涉案眼镜应当知道真伪，主观上具有侵权故意。

另外，证人马军与宇麟眼镜行经营者相识多年，二审法院不应采信该证言。

本院经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

根据双方当事人的上诉意见、答辩意见，结合案件事实，归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决采信涉案公证书作为认定侵权事实的证据是否符合法律规定；

二、一审法院判决的侵权赔偿数额是否适当。

本院认为，针对第一个争议焦点，涉案公证书能否采信涉及侵权事实的认定问题。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

虽然《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

但以上规定是对公证机构的管理性规定，非法律效力强制性规定，仅公证机构跨域公证行为并非导致公证书无效。

故本案涉案公证虽存在跨域公证情形，但不导致公证无效。

同时，二审期间，宇麟眼镜行对于公证购买的眼镜并未否认是其销售，只是认为是其经营者的朋友委托代为销售。

因此，宇麟眼镜行上诉认为不应采信涉案（2019）呼仲证民字第6937号公证书的上诉理由不能成立。

据此，一审法院采信公证书并认定公证购买眼镜上使用的“caifu”标识构成对涉案注册商标的侵权，且宇麟眼镜行的销售行为亦构成侵权并无不当，在此再不赘述。

宇麟眼镜行的侵权行为依法应当承担相应的民事责任。

针对第二个争议焦点，本院认为，本案二审宇麟眼镜行提交的证人证言，实际上涉及的是合法来源抗辩问题。

一审期间，宇麟眼镜行未提出该抗辩，证人马军又系宇麟眼镜行经营者王宇麟的朋友，具有利害关系，在无其他证据印证的情况下，该证据不应采信。

即使该事实成立，据宇麟眼镜行自述其经营眼镜行业十几年，针对涉案暴龙品牌眼镜在眼镜行业具有较高知名度的事实状况，宇麟眼镜行有能力了解进货渠道及辨别眼镜真伪，其未尽到审慎核查义务亦应承担责任。

因此，宇麟眼镜行的合法来源抗辩不成立，其应承担侵权赔偿责任。

关于赔偿数额，由于爱亦锐公司要求按照法定赔偿方式进行经济损失赔偿，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本院根据宇麟眼镜行的过错程度、经营规模、可能会给权利人造成的损失、所在地的经济发展水平等因素予以综合考虑。

至于维权合理费用，爱亦锐公司上诉虽提出已超出5000元，但其提交的证据只有公证费及购买侵权眼镜的票据，故本院仅支持有证据支持的部分。

综上，对侵权赔偿经济损失及维权合理费用，综合考量以上因素及类似案件裁判尺度统一问题，本院对判赔数额进行一定的调整。

综上所述，爱亦锐公司的上诉请求部分支持，宇麟眼镜行的上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，但处理结果部分予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初138号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；

二、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民初138号民事判决第二项；

三、临洮县宇麟钟表眼镜行于本判决生效后15日内赔偿厦门爱亦锐光学有限公司经济损失及维权合理支出共计6000元；

厦门爱亦锐光学有限公司预交的二审案件受理费1050元，厦门爱亦锐光学有限公司负担420元，临洮县宇麟钟表眼镜行负担630元；

临洮县宇麟钟表眼镜行预交的二审案件受理费50元，由临洮县宇麟钟表眼镜行自行负担。

本判决为终审判决。