文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终884号上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：谢国华，该公司经理。

委托诉讼代理人：张文君，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邵秀娥，女，汉族，住河南省舞钢市。

上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）因与被上诉人邵秀娥侵害商标权纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院(2020)赣09知民初65号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人灵动公司的委托诉讼代理人张文君到庭参加询问，被上诉人邵秀娥经本院依法传唤无正当理由未到庭参加询问。

本案现已审理终结。

灵动公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判邵秀娥赔偿灵动公司经济损失及合理开支共3万元；

一、二审诉讼费由邵秀娥承担。

事实和理由：邵秀娥销售标有与灵动公司商标构成近似商标标识的被诉侵权产品，具有主观恶意；

灵动公司为案涉商标的宣传投入成本较高，一审法院未综合考虑侵权情节及上诉人为制止侵权行为支出的合理维权开支等因素，判赔数额明显过低。

邵秀娥未提交书面答辩状。

灵动公司请求一审法院判令：1.邵秀娥立即停止侵害灵动公司注册商标专用权的行为，并销毁所有库存侵权商品及制造模具；

2.邵秀娥向灵动公司赔偿损失和合理费用共3万元；

3.本案诉讼费用由邵秀娥承担。

一审法院认定事实：灵动公司成立于2009年9月15日，注册资本为625万元人民币，拥有下列注册商标权：1.第30612807号“天焰”注册商标，注册日期为2019年2月14日，类别28，核定使用商标为：玩具、玩具手枪、陀螺（玩具）、玩具车、滑板、智能玩具、棋、游戏机、积木（玩具）、运动用球。

2.第28529512号“”注册商标，注册日期为2019年1月7日。

类别28，核定使用商标为：类智能玩具、棋、玩具车、陀螺、玩具娃娃、成比例的模型车、室内游戏玩具、遥控玩具汽车、游戏机、玩具。

3.第31258620号“”注册商标，注册日期为2019年2月28日，类别28，核定使用商标为：智能玩具、运动用球、积木（玩具）、玩具车、拼图玩具、滑板、游戏机、陀螺（玩具）、棋、玩具。

上述商标目前均处于合法有效状态。

灵动公司发现邵秀娥在拼多多平台上经营的网店“蕊小帆小店ｔ”销售的商品侵犯了灵动公司享有的上述注册商标专用权，遂在广州市南粤公证处通过公证购买的方式对上述涉嫌侵权产品进行了证据保全，花费公证费2400元（含另一案著作权纠纷公证费）。

邵秀娥在网上店铺销售的玩具手枪产品外形设计及外包装上使用的图形文字标识与第28529512号“”注册商标相对比，仅将其中的文字“魔幻陀螺”变为“魔法陀螺”；

与第31258620号“”注册商标相对比，仅在图形中央增加了“超能战将”四个文字；

与第30612807号“天焰”注册商标相对比，将其中的“天焰”变为“天炎”。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，界定邵秀娥所销售的商品是否属于侵犯灵动公司注册商标专用权的商品，需要审查：1.被控侵权的商标与灵动公司注册的商标核定使用的商品是否是同一种商品或类似商品；

2、以相关公众的一般注意力判断被控侵权的商标与灵动公司的注册商标是否系相同或近似商标标识；

3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

商标标识相同，是指被控侵权的商标与灵动公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与灵动公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，邵秀娥销售的玩具手枪产品与第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标核定使用的玩具手枪，属于相同商品。

从商标比对的情况来看，邵秀娥在网上店铺销售的玩具手枪产品外形设计及外包装上使用的图形文字标识与第28529512号“”注册商标相对比，仅将其中的文字“魔幻陀螺”变为“魔法陀螺”；

与第31258620号“”注册商标相对比，仅在图形中央增加了“超能战将”四个文字；

与第30612807号“天焰”注册商标相对比，将其中的“天焰”变为“天炎”。

以相关公众的一般注意力判断，被控侵权商品标识均与第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标构成近似，易导致相关公众将邵秀娥销售的上述商品误认为来源于灵动公司或与灵动公司存在一定关联，存在混淆的可能性。

故应认定涉案商品属于侵犯灵动公司第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标专用权的商品。

邵秀娥未经许可销售侵犯灵动公司商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属侵犯注册商标专用权行为。

现邵秀娥不能提交其不知道销售的涉案商品是侵犯灵动公司注册商标专用权商品的证据，且不能提供涉案商品合法来源的确凿证据，亦未提出注册商标专用权人未使用该注册商标的抗辩，故邵秀娥不符合免责的法定情形，理应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，灵动公司未能向一审法院提交证据证明其受到的实际损失、商标许可使用费的标准，邵秀娥亦未提供规范、完整和详尽的进货合同、进货发票及销售凭证等证据予以佐证其销售侵权产品所获得的利润，故根据本案实际情况，对于具体赔偿数额，从邵秀娥侵权行为的性质、期间、后果、商标的荣誉、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理支出等因素综合考虑，一审法院确定邵秀娥应当赔偿的数额（含公证费等合理费用支出）为3500元，对灵动公司主张超出此部分不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、邵秀娥应于本判决生效之日起立即停止销售并销毁库存的侵害广州灵动创想文化科技有限公司第28529512号、第31258620号、第30612807号注册商标专用权的侵权产品。

二、邵秀娥应于本判决生效之日起十日内赔偿广州灵动创想文化科技有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计3500元。

三、驳回广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担300元，由邵秀娥负担250元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，灵动公司一审提交的广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第32138号、第32166号、第32168号公证书显示，邵秀娥在拼多多平台经营的“蕊小帆小店ｔ”网店已拼被诉侵权产品20件，根据内容物的不同，单价自19.2元起。

灵动公司因证据保全购买被诉侵权产品1套，支付货款85.6元。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院归纳本案的争议焦点为：邵秀娥赔偿灵动公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支应如何确定。

本院认为，灵动公司系第30612807号、第28529512号、第31258620号注册商标的权利人，对其注册商标专用权应予保护。

邵秀娥在拼多多平台经营的“蕊小帆小店t”网店销售被诉侵权商品，构成对灵动公司商标专用权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

灵动公司提出邵秀娥具有主观恶意，一审法院未综合考虑邵秀娥的侵权情节及上诉人维权合理开支等因素，判赔数额明显过低。

经查，在案证据不能证明邵秀娥系明知所销售的商品系侵权商品而销售，本院综合考虑邵秀娥侵权行为的性质、被诉侵权商品销售数量、单价及灵动公司一次性诉讼多起案件等因素，认为一审法院确定邵秀娥赔偿灵动公司3500元并无不当。

综上所述，灵动公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　丁保华审判员　胡建文二〇二〇年十二月十日法官助理罗曼书记员熊孟琦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；