北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2153号上诉人（原审被告）：北京大学出版社有限公司，住所地北京市海淀区海淀路**燕园**。

法定代表人：王明舟，社长。

委托诉讼代理人：杨清志，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧艳，河南金学苑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京大学音像出版社有限公司，住所地北京市海淀区海淀路**燕园****楼（出版社大楼）605。

法定代表人：刘乐坚，社长。

委托诉讼代理人：杨清志，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧艳，河南金学苑律师事务所律师。

上诉人（被告）：汉唐时代（武汉）软件有限公司，，住所地湖北省武汉市洪山区法定代表人：潘子康，董事长。

委托诉讼代理人：杨清志，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧艳，河南金学苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东友谊出版社有限公司，，住所地山东省济南市英雄山路**法定代表人:姚文瑞，总经理。

委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人北京大学出版社有限公司（以下简称北大出版社）、北京大学音像出版社有限公司（以下简称北大音像出版社）、汉唐时代（武汉）软件有限公司（以下简称汉唐时代公司）因与被上诉人山东友谊出版社有限公司（以下简称以下简称友谊出版社）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）于2019年8月14日作出的（2018）京0108民初4477号民事判决（以下简称一审判决）提起上诉。

本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年9月16日，上诉人北大出版社、北大音像出版社、汉唐时代公司的委托诉讼代理人杨清志、李慧艳，被上诉人友谊出版社的委托诉讼代理人上官兰祥到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

北大出版社、北大音像出版社、汉唐时代公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担侵权及赔偿责任，驳回被上诉人的诉讼请求；

2.请求依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。

一、上诉人在涉案教辅书籍上使用的“伴你学”字样不属于商标性使用，系描述性使用。

“伴你学”顾名思义，即“陪伴你学习”，是学习类书籍的用途，上诉人在涉案教辅书籍上使用“伴你学”字样，与该商品的功能、用途相符，系客观描述性使用。

二、在涉案教辅书籍上使用“伴你学”字样，系客观描述商品用途，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆，可以认定为正当使用。

“伴你学”作为教辅图书的功能、用途的意思表示经长期演化、缩减而来，业界普遍使用，已成为教辅图书的常用书名组成部分，友谊出版社无权禁止他人正当使用。

三、上诉人系正常使用“伴你学”文字，不具有主观恶意。

被上诉人的注册商标在区别商品或者服务来源上的显著性不够强，被上诉人并未充分证明其通过长期使用注册商标而获得该商标的较高知名度和较强显著性，被上诉人也未按照“伴你学”注册商标的字体形状等进行使用；

上诉人在涉案书籍上将“伴你学”作为书籍名称的组成部分使用，并申请注册“思维导图伴你学”的商标，主观上不具有攀附被上诉人“伴你学”注册商标商誉的意图。

综上，一审法院认定上诉人侵权并应赔偿损失的事实错误，故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称，同意一审法院判决。

一审法院认定事实如下：一、关于涉案商标的使用情况：第3719720号“伴你学”商标（见附图1），于2005年11月14日核准注册，核定商品类别为第16类的印刷品、书籍、杂志（期刊）、印刷出版物、报纸、图画、文具、教学教具、教学挂图、绘画材料，有效期限自2005年11月14日至2015年11月13日，注册人为山东友谊出版社。

2012年5月20日，经商标局核准，上述商标变更注册人为友谊出版社。

该商标经核准，续展注册有效期至2025年11月13日。

友谊出版社提交了其于2014年12月出版的《伴你学高中同步练习册英语第八册（顺序选修8）》、2015年1月出版的《伴你学高中同步练习册物理2必修》、2017年3月出版的《伴你学高中学业水平考试备考金卷生物》图书封面及版权页复印件，以及2014年12月出版的《伴你学高中同步练习册英语第八册（顺序选修8）》、2006年1月出版的《“伴你学”新课程生物学》两本图书，上述图书的封面、扉页等处使用了“伴你学”商标。

2017年12月14日，山东新华书店集团有限公司出具《图书销售情况证明》，其中载明，友谊出版社出版的“伴你学”系列图书（商标注册证号3719720）一直通过该单位在新华书店系统内经销，并介绍了2007年至2016年每年销售册数及码洋情况。

友谊出版社亦提交了其与山东新华书店集团有限公司签订的《出版物委托代销协议两份》，协议有效期分别为2012年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日。

友谊出版社据此主张伴你学系列图书自2008年至2016年在新华书店系统内持续销售，涉案商标在相关行业内具有较高的知名度。

北大出版社、北大音像出版社提交了当当网、京东网、亚马逊网以“伴你学山东友谊”为关键字进行商品搜索的网页截图打印件，当当网、亚马逊网显示没有找到相关商品，京东网显示有友谊出版社的相关图书。

二、关于友谊出版社主张的侵权行为（2017）济槐荫证经字第96号公证书载明，在京东网搜索栏中输入“伴你学思维导图”，点击搜索结果进入“慧之光教育图书音像官方旗舰店”，该店铺经营者显示为汉唐公司；

在店铺内搜索“伴你学思维导图”，分别点击“新版思维导图伴你学初中全套初中数学语文英语物理化学中考复习料中考复习”以及“新版思维导图伴你学高中9科全套高中复习资料提分宝典”，价格分别为268元、459元，购买成功后，公证人员对收取上述图书的过程亦进行了公证，其中包括汉唐公司开具的金额为727元的发票一张。

该公证书还公证到天猫、当当网、亚马逊多个网站销售上述图书的情况，包括京东平台八家店铺销售涉案图书，显示共计有1700余条商品评价；

天猫平台十四家店铺销售涉案图书，显示有共计1200余条商品评价；

当当网十一家店铺销售涉案图书，显示有共计8000余条商品评价；

亚马逊平台亦销售涉案图书。

在被诉图书外包装盒上，右上位置纵向排列“思维导图伴你学”，“伴你学”字样颜色为橘色，“思维导图”字样颜色为黑色，包装盒顶部载有“六环”图形标识并标注??，以及“思维导图+伴读手册+学习光盘”字样（见附图2），下方有“北京大学出版社”字样，包装盒左右两侧有“慧之光教育”标识，图书封面除无顶部图标及文字外，其余内容与外包装盒内容一致。

图书扉页有“思维导图伴你学”字样，图书内页偶数页顶部标注“思维导图伴你学—高中数学”。

在随书的学习导图封面中，标题位置印有“思维导图伴你学”字样，“伴你学”字样颜色为橘色，“思维导图”字样颜色为黑色（见附图3）。

光盘封面与学习导图封面内容基本一致，考点思维导图的标题亦为“《思维导图伴你学》考点思维导图——高中数学（一）”。

该本图书价格为68元。

2018年2月26日，友谊出版社在北大出版社、北大音像出版社官方网站（www.pup.cn）中搜索“伴你学”，搜索结果显示被诉图书仍在销售。

ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示www.pup.cn的主办单位为北大出版社。

同日，友谊出版社在慧之光教育教辅图书官方商城、苏宁易购网、济南新华书店网站搜索“伴你学”，搜索结果显示被诉图书均有销售。

友谊出版社依据上述证据主张，北大出版社、北大音像出版社在其出版发行的被诉图书和光盘中使用“伴你学”字样，属于在同种商品中使用了与涉案商标相同或近似商标，容易造成消费者的混淆，依据商标法第五十七条第一项和第二项，侵犯了友谊出版社的注册商标专用权。

汉唐公司销售上述侵犯商标专用权的商品，亦构成侵犯商标权的行为。

北大出版社、北大音像出版社提交了《思维导图伴你学·高中英语》图书及光盘，据此主张被诉图书中对“伴你学”三个字的使用并非商标性使用，并且“伴你学”三字是通用词汇，友谊出版社不能因享有商标权就禁止他人对该三字的正常使用，为此还提交了中国国家图书馆网站查询题名中包含“伴你学”字样的图书列表网页打印件，以及五本图书名称中包含“伴你学”字样的图书封面复印件，包括北京师范大学出版的《海淀名师伴你学：同步学练测》《伴你学·课堂活动手册》、江苏人民出版社出版的《伴你学丛书》、湖南教育出版社出版的《新课标同步伴你学》、明天出版社出版的《伴你学习新课程丛书》。

三、其他情况友谊出版社还提交了在国家商标局官网中查询“思维导图伴你学”商标的网页打印件，其中显示“思维导图伴你学”的商标申请日期为2013年2月6日，申请人名称为但汉军，申请状态为申请被驳回、不予受理等，该商标已失效。

但汉军是本案一审汉唐时代公司的委托诉讼代理人，友谊出版社据此证明三上诉人对“伴你学”的使用是商标性使用。

友谊出版社主张三上诉人赔偿其支付的公证费及购买图书费，为此提交了金额为1000元的公证费发票一张，以及金额为727元的图书发票一张。

一审中，友谊出版社提交了商标注册证、公证书、网页打印件、证明、发票、协议、图书，北大出版社、北大音像出版社提交了图书、网页打印件。

一审法院认为，友谊出版社在第16类书籍等商品中，注册取得了第3719720号“伴你学”注册商标，该权利尚在有效期内，且权利状态稳定，友谊出版社有权对侵害其注册商标权的行为提起诉讼。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院认为，对于北大出版社、北大音像出版社是否存在侵犯商标专用权的行为，首先，北大出版社、北大音像出版社在其出版发行的被诉图书和光盘中使用“思维导图伴你学”，思维导图是通用名称，其中发挥显著识别作用的是“伴你学”三个字，而“伴你学”并非固有词汇，且以橘色突出标示，起到了识别商品来源的效果，故北大出版社、北大音像出版社对“伴你学”的使用属于商标意义上的使用行为。

其次，涉案商标核定使用的商品类别包括书籍、印刷出版物等，北大出版社、北大音像出版社出版发行的被诉图书与涉案商标核定商品构成同种商品。

再次，北大出版社、北大音像出版社使用的“思维导图伴你学”字样，完全包含涉案商标，与涉案商标构成近似商标，且容易使消费者误认为被诉图书来自于友谊出版社或与友谊出版社出版的图书有特定关系，进而造成消费者的混淆。

综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，一审法院认为，北大出版社、北大音像出版社使用“伴你学”字样的行为，侵犯了友谊出版社就涉案商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

汉唐时代公司销售侵犯涉案商标商标专用权的图书，未提交证据证明被诉图书是合法取得并说明提供者，亦构成侵犯涉案商标商标权的行为，应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任。

一审法院认为，北大出版社、北大音像出版社主张其使用涉案商标并非商标性使用，缺乏事实和法律依据，且其是否具有主观故意，不影响对于其是否构成侵犯商标权行为的认定。

故对于北大出版社、北大音像出版社的上述辩称，一审法院均不予支持。

友谊出版社要求上诉人停止侵犯涉案商标商标权的行为以及赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

对于消除影响的诉讼请求，由于友谊出版社未举证证明涉案侵权行为对其造成了不利影响，故对其该项诉讼请求，一审法院未予支持。

关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明友谊出版社的实际损失或上诉人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，被诉图书的销售形式、销售规模、价格以及三上诉人的主观过错等情节，酌情确定赔偿数额。

关于合理开支部分，友谊出版社提交了相应证据，一审法院对其中合理部分予以支持。

汉唐时代公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起，北京大学出版社有限公司、北京大学音像出版社有限公司、汉唐时代（武汉）软件有限公司立即停止侵犯山东友谊出版社有限公司第3719720号“伴你学”商标注册商标专用权的行为；

二、自一审判决生效之日起十五日内，北京大学出版社有限公司、北京大学音像出版社有限公司赔偿山东友谊出版社有限公司经济损失20000元及合理开支1068元；

三、自一审判决生效之日起十五日内，汉唐时代（武汉）软件有限公司赔偿山东友谊出版社有限公司经济损失10000元；

四、驳回山东友谊出版社有限公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，上诉人汉唐时代公司提交了其在京东、淘宝网页上以“伴你学”为关键字的搜索结果以及涉案图书原件等证据，被上诉人未提交证据。

本院查明的事实与一审法院无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

以上事实，有一审卷宗、二审询问笔录等在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点为，上诉人在涉案教辅书籍上使用“伴你学”字样，是否构成商标侵权以及应否赔偿被上诉人经济损失。

首先，涉案注册商标“伴你学”的显著性不强。

“伴你学”使用在书籍、杂志等商品上，一般阅读者容易将该文字组合理解为陪伴学习，且中国国家图书馆网站查询题名中包含“伴你学”字样的图书列表，以及北京师范大学出版的《海淀名师伴你学：同步学练测》《伴你学·课堂活动手册》、江苏人民出版社出版的《伴你学丛书》、湖南教育出版社出版的《新课标同步伴你学》、明天出版社出版的《伴你学习新课程丛书》等多家出版机构出版发行的图书上均使用了“伴你学”文字。

本案被控侵权图书的主要消费群体为中学生群体，图书封面左上角标注“思维导图+伴读手册+学习光盘”，促进阅读者加深理解教学知识点并融会贯通，左下角标有“聪明源于科学思维高分需要卓越方法，思维导图伴你轻松应对学习难题，实现梦想”，故上诉人主张涉案图书标注“伴你学”文字是作为图书功能性描述使用的意见，本院予以采信。

其次，涉案注册商标“伴你学”亦未达到通过大量使用获得较高的市场知名度从而具有较强显著性的程度。

友谊出版社虽于2005年11月14日获准注册涉案商标，但其实际使用中并未规范使用“伴你学”商标，且未提供证据证明涉案商标与其建立稳固联系，以及“伴你学”商标具有较高的市场知名度。

同时，江苏人民出版社、北京师范大学出版社等在各自出版发行的教辅书籍亦使用了“伴你学”。

故上诉人在涉案教辅书籍上基于功能性描述使用“伴你学”字样不存在攀附友谊出版社商誉的意图。

再次，涉案被控侵权图书上使用“伴你学”不会造成市场混淆。

由于“伴你学”文字组合所具有的字面意义能够较好地概括教辅图书的用途，多家出版机构作为图书功能性文字使用，以区别其他种类的图书，以便相关阅读群体进行选择。

实践中，相关消费者选择图书杂志等文化消费品，尤其对于教辅类书籍，往往会期待借助此类书籍帮助阅读者提高学习能力，因此不仅仅关注图书书名等形式性信息，而更会对教辅书籍与相关教材配套程度，对教辅图书的内容、编写者、出版者、版次等信息会更多关注。

据此，鉴于文化消费品市场已经广泛存在对相关教辅书籍以“伴你学”进行图书命名的客观情形，同时结合消费者选择此类图书的习惯，上诉人在涉案图书上使用“伴你学”文字不会造成市场混淆。

因此，鉴于上述分析，北京大学出版发行的涉案被控侵权图书所使用的“伴你学”文字状态不构成对友谊出版社涉案商标专用权的侵害，故并未对被上诉人造成经济损失。

故一审法院认定事实有误，本院予以更正。

综上，上诉人北大出版社、北大音像出版社、汉唐时代公司的上诉请求成立，一审判决确有错误，本院予以纠正。

依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初4477号民事判决；

二、驳回山东友谊出版社有限公司的诉讼请求。

二审案件受理费377元，由山东友谊出版社有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费4300元，由山东友谊出版社有限公司负担。

本判决为终审判决。