四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终543号 上诉人（原审被告）：绵阳市涪城区欧宇超市，住所地四川省绵阳市涪城区红桥西路**。

经营者：欧阳清翠。

被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经发大道**。

法定代表人：翁荣金，董事长。

委托诉讼代理人：龙昭君,上海佳铎律师事务所律师。

上诉人绵阳市涪城区欧宇超市（以下简称欧宇超市）因与浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初38号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

欧宇超市上诉请求：1.依法撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初38号民事判决，并改判驳回浪莎公司的诉讼请求。

2.依法判令一、二审诉讼费由浪莎公司承担。

事实和理由：一、浪莎公司提交的《鉴别证明材料》欲证明欧宇超市构成侵权，但其依据不足。

1.欧宇超市无条件也无能力对所销售的商品与浪莎公司的商品进行鉴别。

2.鉴别真伪的标准，应该通过第三方机构予以认定，而非浪莎公司单方认定。

二、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

欧宇超市作为个体工商户，对所销售商品的来源、商标权属信息进行了基本审查，已尽到应有的注意义务，浪莎公司无证据证明欧宇超市明知所销售的商品为侵权商品，故对销售侵权商品无主观过错，不应当承担赔偿责任。

浪莎公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，欧宇超市的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浪莎公司向一审法院起诉请求：1.判令欧宇超市立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；

2.判令欧宇超市支付浪莎公司商标侵权赔偿金12000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用6000元，共计18000元。

一审法院经审理查明：浪莎公司是第3059143号“浪莎”图文组合商标的注册人。

其核定使用商品为第25类：服装；

婴儿全套衣；

足球鞋；

鞋；

帽子；

袜；

手套（服装）；

领带；

游泳衣；

皮带（服饰用）。

注册有效期：自2003年4月14日至2013年4月13日，后续展至2023年4月13日。

2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局认定浙江浪莎针织袜业有限公司注册并使用在袜、袜裤商品上的“浪莎”商标为驰名商标。

2018年9月1日，浪莎公司的代理人乐亮华同上海市长宁公证处公证员蔡某工作人员干某，来到四川省绵阳市涪城区红桥西路10-24、25号欧宇超市（证照名称为绵阳市涪城区欧宇超市），由乐亮华以普通消费者身份在该店购买了浪莎袜子两包。

上海市长宁公证处对上述购物过程进行监督并对购买现场进行了拍照，购买行为结束后，对所购物品外观进行了拍照，并于2018年9月6日出具（2018）沪长证经字第5077号《公证书》及公证物封存件。

一审中，当庭将公证购买的商品拆封查看，被控侵权商品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与正品不同。

欧宇超市提出《公证书》不能证实被控侵权商品是其店内销售。

一审另查明：浪莎公司为本案维权支付公证费1000元、律师费4000元。

一审法院认为，浪莎公司是第3059143号“浪莎”文字图形组合商标的商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

上海市长宁公证处出具的（2018）沪长证经字第5077号《公证书》能够证明被控侵权商品系欧宇超市销售，且浪莎公司亦出具鉴别证明材料证实该商品非浪莎公司生产，故欧宇超市销售的被控侵权商品非浪莎公司生产的产品。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”的规定，欧宇超市的被控侵权商品与浪莎公司所有的“浪莎”商标所核定使用的商品为同一类别，与浪莎公司享有商标专用权的“3059143”号“浪莎”文字图形组合商标在中文文字和拼音拼写上相同，字体、图形上高度近似，故欧宇超市的销售行为侵犯了浪莎公司注册商标专用权。

因此，浪莎公司要求欧宇超市停止侵权并赔偿损失的主张，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

浪莎公司未能举证证明其因被侵权所受到的损失数额，或欧宇超市因侵权行为所获利润数额，一审法院综合考虑“浪莎”商标的知名度和影响力、欧宇超市的经营规模、侵权商品价值及维权的合理支出，确定赔偿数额为7000元。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

欧宇超市认为公证购买和鉴定、封存的程序违法，不能证明被控侵权商品是其店内销售，但未举出相应证据，故对欧宇超市的该抗辩意见不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民初38号民事判决：一、欧宇超市立即停止销售侵害浪莎公司第3059143号注册商标专用权商品的行为；

二、欧宇超市于判决生效之日起十日内赔偿浪莎公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共7000元；

三、驳回浪莎公司的其他诉讼请求。

欧宇超市如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费250元，由欧宇超市负担150元，由浪莎公司负担100元。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：欧宇超市的被诉行为是否构成侵权，是否应当承担相应的民事责任。

欧宇超市上诉称，浪莎公司提交的《鉴别证明材料》无证明效力，故不能证明其构成商标侵权。

对此，本院认为，浪莎公司是涉案商标专用权人及商品的生产者，对其生产产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉。

《鉴别证明材料》虽系浪莎公司单方出具,但该鉴别意见与一审法院当庭就浪莎公司生产的商品与被控侵权商品的比对结果相吻合，两者可以互相印证。

在欧宇超市不能提供相反证据足以推翻该鉴定证明的情况下，浪莎公司提交的《鉴别证明材料》具有证据效力，本院对该证据予以采信。

由于被控侵权商品与诉争商标核定使用的“袜”属于同一种商品，被控侵权商品上的标识与诉争商标相同，容易使消费者混淆及误认。

欧宇超市上诉称其作为个体工商户，对所销售商品的来源、商标权属信息进行了基本审查，已尽到应有的注意义务，浪莎公司无证据证明其所销售的商品为侵权商品，故其对销售侵权商品无主观过错，不应当承担赔偿责任。

对此，本院认为，欧宇超市作为从事日用百货销售的个体工商户，其对品牌认知的注意义务应高于一般消费者。

考虑到“浪莎”袜业在市场上具有较高知名度，其对浪莎公司产品知名度应有所了解，在其应知销售的产品是侵权产品的情况下，未经许可销售被控侵权商品，对涉案商标构成侵权。

欧宇超市的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

因欧宇超市未经许可销售被控侵权商品，对涉案商标构成侵权。

一审法院综合考虑案涉商标的知名度、欧宇超市的经营规模与经营范围、侵权行为的期间以及主观过错程度，酌情确定其赔偿浪莎公司经济损失7000元并无不当。

综上所述，欧宇超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人绵阳市涪城区欧宇超市负担。

本判决为终审判决。