文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终824号上诉人（原审被告）:烟台欧斐堡庄园葡萄酒有限公司，住所地山东省烟台市招远市齐山镇政府西3km。

法定代表人：陈祥德，经理。

委托诉讼代理人：王吉斌，山东海淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

原审被告：长沙市雨花区暾霞南食店，经营地址长沙市雨花区景塘家园A3栋3单元6号门面。

经营者：卜菊香，男，1969年7月13日出生，汉族，住湖南省安乡县。

委托诉讼代理人：卞四平，湖南华湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍巧利，湖南华湘律师事务所律师。

原审被告：招远华夏庄园酒业有限公司，住所地山东省招远市齐山镇状元头村。

法定代表人：欧丽，董事长。

上诉人烟台欧斐堡庄园葡萄酒有限公司（以下简称欧斐堡公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、原审被告长沙市雨花区暾霞南食店（以下简称暾霞南食店）、招远华夏庄园酒业有限公司（以下简称华夏庄园公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民初2035号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人欧斐堡公司的委托诉讼代理人王吉斌、王铭志，被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人廖宏露，原审被告暾霞南食店的委托诉讼代理人卞四平到庭参加诉讼。

华夏庄园公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

欧斐堡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回张裕公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由张裕公司承担。

事实与理由：1.暾霞南食店是被诉侵权商品的销售者，其拒不提供侵权商品的来源，应依法承担全部赔偿责任；

2.仅凭被诉侵权商品瓶贴上标注的信息，无法证明被诉侵权商品是其生产、销售；

3.一审法院程序违法，未对其提交的《调取证据申请书》进行审查，未组织当事人对有关证据进行质证；

4.华夏庄园公司是销售型企业，且已被吊销营业执照，不可能生产被诉侵权商品。

张裕公司辩称，被诉侵权商品瓶贴上标注的厂名厂址、QS码、商品条形码等信息均指向欧斐堡公司，华夏庄园公司与欧斐堡公司登记的工商地址一样，在无相反证据的情况下，一审法院推定两公司共同实施了生产、销售侵权商品的行为并无不当。

暾霞南食店述称，其主观上不知道该商品系侵权商品，且被诉侵权商品通过正规途径进货，具有合法来源；

其店铺经营规模小，侵权影响微小，一审判赔偿金额过高。

华夏庄园公司未向本院提交书面意见。

张裕公司向一审法院提出诉讼请求：1.欧斐堡公司、华夏庄园公司、暾霞南食店立即停止侵犯注册商标专用权的行为，包括欧斐堡公司、华夏庄园公司立即停止生产、销售涉案侵权商品，暾霞南食店立即停止销售涉案侵权商品；

2.欧斐堡公司、华夏庄园公司连带赔偿张裕公司经济损失及合理费用270000元；

3.暾霞南食店赔偿张裕公司经济损失及合理费用30000元；

4.欧斐堡公司、华夏庄园公司、暾霞南食店共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第1748888号“”商标注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商标第33类，包括葡萄酒等，注册有效期限为2002年4月14日至2012年4月13日，后经展注册有效期至2022年4月13日。

该商标于2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具授权书，授权许可张裕公司在其商品（含包装、广告、销售及经销）上使用授权人持有的第1748888号“解百纳”商标等，并授权张裕公司以自己名义对侵犯第1748888号商标等商标专用权的行为进行调查取证、商品鉴定、提起诉讼，授权期限为商标注册有效期及续展期间。

江苏省南京市石城公证处出具（2017）宁石证经内字第11237号公证书，对2017年11月21日湖南省长沙市雨花区××小区××栋楼下商铺，门头名称为“暾霞超市”的店铺（店内放有“长沙市雨花区暾霞南食店”的证照）销售“解百纳干红葡萄酒”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：烟台招远华夏庄园酒业有限公司）的过程进行公证保全。

庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的实物进行了拆封及比对。

拆封公证实物如下图所示：封存的被诉侵权商品为一瓶葡萄酒，该葡萄酒外包装正面标注“解百纳干红葡萄酒，1992经典长城干红葡萄酒，烟台·招远华夏庄园酒业有限公司”，背面上方标注“解百纳干红葡萄酒”、“经典长城?”，生产许可证编号：××，二维码标注6941564600807，下方标注“产地：山东烟台，地址：烟台市××镇××村，销售热线：0535-8418XXX，烟台·招远华夏庄园酒业有限公司”。

经中国商品信息服务平台查询，搜索6941564600807，显示信息为：厂商识别代码6941564669415646，企业名称烟台亚菲特酒庄有限公司，地址：山东省招远市齐山镇状元头村。

另查询，QS37061502XXXX食品生产许可证显示商品名称：葡萄酒及果酒，企业名称烟台亚菲特酒庄有限公司，生产地点烟台市招远市。

烟台亚菲特酒庄有限公司成立于2006年7月31日,2018年4月17日，公司名称变更为烟台欧斐堡庄园葡萄酒有限公司,注册资本1000万元，住所地山东省招远市齐山镇状元头村，法定代表人陈祥余，经营范围为葡萄酒、果酒、露酒及其他酒生产、销售。

华夏庄园公司成立于2007年7月4日，注册资本10万元，经营范围为饮料、日用百货批发零售。

经营状态：吊销。

暾霞南食店系个体工商户，注册日期为2007年12月14日，经营场所为长沙市雨花区景塘家园A3栋3单元6号门面，经营者为卜菊香，经营范围为国产酒类等零售。

一审法院认为，张裕公司作为第1748888号“”商标的被许可使用人，经商标权人授权有权以自己的名义提起诉讼，故对于张裕公司的合法权益，应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品与第1748888号“”商标核定使用商品类别相同，其正面及背面瓶身标贴上部均标注了商品名称“解百纳干红葡萄酒”，其中“解百纳”文字与涉案注册商标在视觉上基本无差异，中文读音相同，该商品名称与张裕公司注册商标构成近似，足以误导公众。

一审法院认定被诉侵权商品是侵犯涉案注册商标专用权的商品。

（2017）宁石证经内字第11237号公证书记载，侵权商品系从位于长沙市雨花区××小区××栋楼下门头名称为“暾霞超市”的店铺内购得，该地址与暾霞南食店的登记地址一致，且店内放有“长沙市雨花区暾霞南食店”的证照，暾霞南食店当庭认可了该店系其经营，被诉侵权商品系其销售。

暾霞南食店销售被诉侵权商品的行为构成对张裕公司第1748888号“”注册商标专用权的侵犯。

其未能说明被诉侵权商品是否合法取得，也未说明提供者，故其抗辩被诉侵权商品具有合法来源，无事实和法律依据。

被诉侵权葡萄酒瓶贴上标注的生产商名称、地址均与华夏酒庄公司及注册地址一致；

被诉侵权商品的食品生产许可证QS号码、商品的条码，经查询，与欧斐堡公司曾使用的企业名称登记的相关信息一致。

欧斐堡公司和华夏酒庄公司虽否认生产、销售过被诉侵权商品，称存在他人仿冒其厂名厂址的可能，但并未提交相反证据予以证实确实存在其声称的他人冒用厂名厂址、生产许可证号、厂商识别代码的违法行为的事实。

故欧斐堡公司、华夏庄园公司辩称存在他人仿冒的事实不能成立。

华夏庄园公司还辩称其已被吊销，未实施侵权行为。

一审法院认为，营业执照被吊销并非经营主体的消失，营业执照被吊销后应依法进行清算和注销登记，但华夏庄园公司未提交证据予以证明，该经营主体仍存在，不能以此认定其未实施侵权行为。

综上，欧斐堡公司和华夏庄园公司并未对被诉侵权商品标有其企业名称、食品生产许可证号及厂商识别码等信息作出合理说明，故对于欧斐堡公司和华夏庄园公司的抗辩，一审法院不予支持。

根据张裕公司提供的相关证据，能够认定欧斐堡公司和华夏庄园公司共同实施了生产、销售被控侵权商品的行为。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

故张裕公司主张欧斐堡公司、华夏庄园公司、暾霞南食店停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，应予支持。

另根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案的欧斐堡公司与华夏庄园公司共同实施侵权行为，应承担连带责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，本案权利人实际损失、侵权人侵权获利及注册商标许可使用费通过在案证据无法予以确定，一审法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

张裕公司主张的制止侵权的合理开支发票，无法对应具体的取证行为，一审法院将予以酌情支持。

考虑到：诉请保护商标的知名度，被诉侵权商品的售价，销售被诉侵权商品的规模，张裕公司委托代理人进行取证、诉讼必然产生维权费用，同时顾及费用的合理性，一审法院酌情判定欧斐堡公司、华夏庄园公司、暾霞南食店应支付的赔偿金额。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条第一、三款，判决：一、欧斐堡公司、华夏庄园公司立即停止生产、销售侵害张裕公司第1748888号“”注册商标专用权商品的行为；

二、暾霞南食店（经营者卜菊香）立即停止销售侵害张裕公司第1748888号“”注册商标专用权商品的行为；

三、欧斐堡公司、华夏庄园公司于一审判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿张裕公司经济损失及合理费用共计人民币200000元；

四、暾霞南食店（经营者卜菊香）于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理费用人民币13000元；

五、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由暾霞南食店（经营者卜菊香）承担800元，欧斐堡公司、华夏庄园公司共同承担5000元。

二审中，欧斐堡公司围绕上诉请求提交了三份证据。

本院组织了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案审查的是被诉侵权标识是否侵害了涉案商标专用权，证据一是欧斐堡公司在其生产的其他商品上标注的标识，与本案没有关联，不予采信；

证据二酒瓶上无生产日期及批号，无法核实该商品是否已经实际生产并进入市场流通，不予采信。

证据三《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》系关于销售者知假买假的意见，本案系权利人为维护自有知识产权所进行的维权行为，与意见所述情况不同，与本案无关，不予采信。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

另查明，华夏庄园公司的法定代表人欧丽曾是欧斐堡公司的法定代表人、股东。

2019年6月6日前，欧斐堡公司的住所地与华夏庄园公司的住所地一致。

欧斐堡公司提交的其生产的其他商品上标注的电话与被诉侵权商品上标注的电话一致。

一审庭审中，经审判人员询问，欧斐堡公司回复没有证据提交。

二审庭审中，欧斐堡公司陈述华夏庄园公司系其销售公司。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、欧斐堡公司是否系被诉侵权商品的生产者；

二、一审法院判赔是否合理；

三、一审程序是否违法。

一、欧斐堡公司是否系被诉侵权商品的生产者。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，被诉侵权商品瓶贴上标注的厂址、食品生产许可证号、商品条形码编号、电话号码等信息均指向欧斐堡公司；

所标注的华夏庄园公司，欧斐堡公司亦认可系其销售公司；

被诉侵权行为发生时，两公司的法定代表人均为同一人，工商登记地址也一致，张裕公司已经完成了证明欧斐堡公司系被诉侵权商品生产者的初步举证责任。

欧斐堡公司辩称被诉侵权商品系他人假冒，但没有提供该被诉侵权商品系他人假冒的证据。

因此，一审法院认定欧斐堡公司生产、销售了被诉侵权商品并无不当。

二、一审法院判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，张裕公司公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案商标具有较高的知名度；

2.欧斐堡公司系被诉侵权商品的生产者，处于侵害知识产权行为的源头环节；

3.欧斐堡公司成立于2006年，注册资本为1000万元，经营时间较长，规模较大；

4.被诉侵权商品系食品，关系人身健康和安全；

5.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

6.张裕公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当，应予维持。

三、一审程序是否违法。

欧斐堡公司主张一审法院未审查其提交的《调取证据申请书》及注册商标、商品样本证据，程序违法。

经审查，欧斐堡公司自收到举证通知书至一审开庭审理前，未向一审法院提交证据；

一审庭审中亦明确表示其没有证据提交，亦未向法院申请延期举证。

其《调取证据申请书》及注册商标、商品样本证据均是在一审开庭五日之后提交，已过举证期限。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第三十四条第一款、第二款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。

但对方当事人同意质证的除外”的规定，一审法院未予审查其《调取证据申请书》及证据符合法律的规定，欧斐堡公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。

另，暾霞南食店主张其有合法来源，但其未在规定时间内缴纳二审案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理，不再另行下发裁定，对其该项主张也不再审查。

综上，欧斐堡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人烟台欧斐堡庄园葡萄酒有限公司负担。

本判决为终审判决。