文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终810号上诉人（原审原告）：江苏聚畔体育用品有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇众兴中路阳光巴黎城15幢G45号。

法定代表人：吴倪军，总经理。

委托诉讼代理人：张报，江苏金邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡阳乐路户外用品有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区五星村第六村民组门面。

法定代表人：魏美，总经理。

委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹璐，湖南骄阳律师事务所律师。

上诉人江苏聚畔体育用品有限公司（以下简称聚畔公司）因与被上诉人衡阳乐路户外用品有限公司（以下简称乐路公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6234号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人聚畔公司的委托诉讼代理人张报，被上诉人乐路公司的委托诉讼代理人王飞鹏、曹璐到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

聚畔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；

2.改判乐路公司赔偿其经济损失36480元和维权合理费用32800元；

3.本案一、二审诉讼费用由乐路公司承担。

事实与理由：1.一审法院以维权费用中的公证费、律师费不能确定是否已实际支付为由未支持上述费用明显错误；

2.一审法院未支持其为维权所支付的差旅费、交通费等费用系事实认定错误；

3.本案侵权获利为18711元，乐路公司系恶意侵权，应适用惩罚性赔偿。

乐路公司辩称，1.鲌湾不是聚畔公司的商标，聚畔公司没有证据证明乐路公司系恶意侵权；

2.聚畔公司因专利无效宣告案件所支付的费用应在另案中解决；

3.被诉侵权产品具有合法来源。

聚畔公司向一审法院起诉请求：1.乐路公司停止侵权行为，公开赔礼道歉；

2.乐路公司赔偿其经济损失36480元和维权合理费用32800元；

3.乐路公司承担本案全部诉讼费用。

聚畔公司在一审庭审中撤回了诉讼请求1中的公开赔礼道歉。

一审法院认定事实：2016年6月3日，聚畔公司向国家知识产权局申请名称为“假饵”的外观设计专利，并于2016年10月5日获得授权公告，专利权人为聚畔公司，专利号为ZL201630221465.X，2018年4月27日缴纳专利费。

涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

具体如下图所示：2017年10月24日，国家知识产权局出具专利权评价报告，载明：“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

聚畔公司就上述专利制造了“鲌湾”系列产品，并在一审庭审中提交。

2018年8月31日，江苏省泗阳县公证处出具的（2018）宿泗证民内字第1708号公证书载明：2018年8月22日，聚畔公司通过淘宝网上的河流之王官方总店购买了被诉侵权产品精品沉水铅笔，单价12元，包含运费共支付60元。

经确认封存状况完好后，聚畔公司当庭拆封公证封存的物品袋，显示袋内有河流之王品牌宗旨温馨提示卡及被诉侵权产品5个（如下图所示）。

聚畔公司认为被诉侵权产品的头部形状及其大小比例与涉案专利的技术特征完全相同，鱼眼位置及形态完全无法区分；

被诉侵权产品顶背部弧线、底部直线、尾部曲线与涉案专利一致。

乐路公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利不同，涉案外观设计系现有设计。

乐路公司从案外人毕某某处购入被诉侵权产品，并通过微信转账方式向其支付了货款，乐路公司与毕某某在微信聊天及货单中均有提到“泊湾”产品。

另查明，乐路公司成立于2018年3月22日，经营范围体育用品、户外装备、渔具的销售。

一审法院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，聚畔公司作为涉案专利的权利人，其合法权益依法应受保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为假饵，系相同产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体形状、全身曲线造型、头部的形状和眼睛位置的具体设计上无差异，即被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无差异，构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，销售被诉侵权产品的店铺为淘宝的企业店铺“河流之王官方总店”，该店铺的经营企业信息为乐路公司，且乐路公司在庭审中自认被诉侵权产品系其销售。

据此可以认定被诉侵权产品系乐路公司销售。

乐路公司在本案中主张被诉侵权产品的设计属于现有设计，但并未提交符合证据形式要件的现有设计进行比对，应承担举证不能的不利后果。

乐路公司销售被诉侵权产品的行为侵犯了聚畔公司涉案专利权，应承担相应的法律责任。

关于合法来源抗辩。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，乐路公司提交的证据可以证明其向毕某某购入了被诉侵权产品，但其提交的微信聊天记录截图及货单中均提及聚畔公司的专利产品鲌湾，故乐路公司对于涉案专利产品应当知情，其合法来源抗辩不符合上述规定中“不知道系侵权产品”的情形，故不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

因此，聚畔公司主张停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，聚畔公司因侵权所遭受的具体损失和乐路公司侵权获利均难以确定。

综合考虑涉案专利类型、乐路公司侵权性质、情节以及聚畔公司因公证取证、委托律师代理诉讼所产生的相应维权开支等因素，酌情判定乐路公司赔偿聚畔公司10000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、乐路公司立即停止销售侵犯聚畔公司ZL201630221465.X“假饵”外观设计专利权的产品；

二、乐路公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿聚畔公司经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回聚畔公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1532元，由聚畔公司负担532元，乐路公司负担1000元。

二审中，聚畔公司提交了16份证据，其中7份证据一审已进行过举证质证；

乐路公司提交了2份证据。

本院组织当事人对除一审已经提交过的7份证据之外的其他证据进行了证据交换和质证。

对于当事人二审争议的事实，本院认证如下：聚畔公司提交的证据1、4具有真实性，能够证明聚畔公司为本案一审支付了4000元律师费，能否全部得到支持，本院将在说理部分一并评述；

证据5-7系聚畔公司为本案二审所支付的律师费用，证据11-12系聚畔公司为处理乐路公司就涉案专利提起无效宣告案件所支出的差旅费，其在一审时并未主张前述费用，上诉亦未就本案诉讼过程中所增加的前述费用提出明确的赔偿请求，故上述证据均与本案无关，不予采信；

证据10系聚畔公司为本案一审开庭支出的交通费，该飞机票系复印件，对方不予认可，且无法得知乘机人是谁，本院不予以采信。

乐路公司提交的证据系为了证明被诉侵权产品具有合法来源以及涉案专利系公开技术。

考虑到一审已经认定乐路公司所销售的被诉侵权产品构成侵权，且合法来源抗辩不成立，乐路公司并未对本案提起上诉，其二审提交的证据的证明目的均超过了本案上诉审查的范围，故对于乐路公司提交的2份证据，本院不予审查。

对一审法院查明的事实，经审查，本院依法予以确认。

另查明，聚畔公司在一审时明确主张其所诉请的经济损失为160件/每月（被诉侵权产品一个月的销量）×38元/件（聚畔公司产品的售价）×6个月（侵权时间）=36480元，律师费4000元+律师差旅费16000元+公证费2800元+维权人员前期差旅费10000元=32800元。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判赔是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，聚畔公司在一审中主张按照侵权损失计算赔偿数额，其计算依据系被诉侵权产品6个月的销量×聚畔公司对应产品的售价。

本院认为，虽然涉案公证书显示被诉侵权产品30天交易成功184件，但每月销量不可能一样，公证取证时正值夏季，系被诉侵权产品的销售旺季；

且乐路公司的销量不能等同于聚畔公司因侵权所减少的销量。

因此，本案适用法定赔偿。

综合考虑以下因素：1.从乐路公司成立到公证取证只有5个月的时间；

2.公证取证时被诉侵权产品在8月份的销量184件、单件12元包邮；

3.聚畔公司为本案维权所支付的公证费2800元；

4.聚畔公司为本案诉讼一审聘请了律师，并提供了法律服务合同、相关发票以及微信转账记录，且律师到庭参加了诉讼，对于其所主张的4000元律师费，结合本案案件难易程度，律师所花费的劳动，本院酌情支持律师费2000元；

5.对于聚畔公司就本案所主张的律师差旅费及维权人员前期差旅费用10000元，因无相应的证据予以证明，本院不予支持。

综上，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额含合理维权开支并无不当。

综上，聚畔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1282元，由江苏聚畔体育用品有限公司负担。

本判决为终审判决。