广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终789号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈付广，男，1983年9月8日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广西壮族自治区陆川县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于南宁市第一看守所。

辩护人陈慧，广西涌流律师事务所律师。

南宁市兴宁区人民法院审理的南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人陈付广犯假冒注册商标罪一案，于2020年9月25日作出（2020）桂0102刑初25号刑事判决。

原审被告人陈付广不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定,被告人陈付广于2016年年初开始在南宁市兴宁区降桥二塘坡顶租住厂房，购进各类散装油品（润滑油、液压油、 2 齿轮油、白油等）、空桶以及“长城”“美孚”“壳牌”“玉柴”“悍虎”等品牌的标签，雇佣他人或自己利用油泵、储油罐等设备将散装低端无标识油品进行分装、封盖、贴标和装箱，在未经上述注册商标所有人许可的情况下假冒上述品牌的油品并进行销售。

2018年11月21日公安人员对涉案场地检查，当场查扣了一批“长城”“美孚”“壳牌”“玉柴”油品的成品以及油桶、油盖、标牌、防伪标签、销售单据等物品。

经涉案商标所有人认定，查扣的油品均为假冒产品，经鉴定，现场查扣的美孚润滑油、长城润滑油、壳牌润滑油、美孚齿轮油共计价值人民币16,200元，2016年5月11日至2018年11月18日，销售清单记录销售油品货款2,706,126元。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，接受证据清单，协助调查财产通知书、个人账户信息、个人活期明细信息，授权书、投诉书、营业执照、商标注册证明，证人陈某1、夏某、常某、陈某2、张某、蔡某、满某、陈某3、陈某4的证言，被告人陈付广的供述，广西北海玉柴马石油高级润滑油有限公司鉴定书、广西玉柴机器集团有限公司鉴定书、广州维奥商务咨询有限公司鉴定书、埃克森美孚（中国）投资有限公司鉴定书，中国石化润滑油有限公司现场鉴定证明，科桂司鉴中心［2018］会鉴字第122号司法鉴定意见书，广西科桂司法鉴定中心出具的关于满某等人商品销售单据数量的说明， 3 南价认定[2019]674号价格认定结论书，提取笔录，辨认现场笔录、现场照片，辨认笔录及辨认照片等。

原审法院认为，被告人陈付广未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，陈付广租赁场地，购进散装油品及各类品牌标识等，雇佣他人生产、销售假冒商标油品，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。

综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，作出如下判决：被告人陈付广犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年；

扣押在案的“长城”“美孚”“壳牌”“玉柴”油品的成品及油桶、油盖、标牌、防伪标签、销售单据等物品，依法予以没收。

陈付广上诉认为，一、其在2018年7月以后才与陈某3合作，在此之前的销售行为与其无关，也不是由其实际操控实施相关犯罪行为，满某、陈某3、陈某4等人的证言与事实不符，不能采信；

二、其有自首情节。

综上，原判量刑过重，希望二审法院查清事实，对其从轻处罚。

辩护人提出辩护意见认为，一、在案仅有同案犯陈某3的证言提到陈付广在2018年7月前参与犯罪，不排除陈某3在与陈付 4 广合作之前就伙同他人犯罪的可能；

二、现有证据未能证实2017年陈付广所租场地存放涉案假机油，在此前陈付广系其他公司正品机油的代理销售，租赁场地不等同于参与犯罪；

三、本案的关键证据销售清单未在一审举证质证，且销售单、发货单、物流单、笔记本等书证所记载反映的油品是否系本案假冒机油不能证实，相关书证又与证人证言有矛盾，鉴定意见不能作为定案依据；

四、陈付广有自首情节。

综上，本案事实不清，证据不足，希望二审法院查清事实后依法改判，或撤销原判，发回重审。

南宁市人民检察院书面意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

原判认定的事实和经一审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审查，核实无误，本院依法予以确认。

关于辩护人提出在案扣押的销售单、发货单、物流单及笔记本等书证一审未举证质证，所记载反映的情况未作鉴定，不能作为定案依据的意见。

经查，在案的书证南宁市润滑油之家销售单、发货单、送货单、物流单及笔记本，经侦查机关依法搜查并出具扣押清单，程序合法，客观真实，同案犯陈某3、满玉民亦予以辨认，本案的鉴定意见亦是根据上述书证记载的情况依法作出，并已在一审公开举证、质证，可以作为定案依据。

关于上诉人陈付广及其辩护人提出在2018年7月以前陈付广未参与实施犯罪的意见。

经查，根据在案扣押的南宁市润滑油之 5 家原始销售单、发货单及司法会计鉴定意见书等证据所记载的情况反映，陈付广已于2015年5月就开始向他人进购的散装机油、液压油，而证人夏某、陈某1等人的证言亦对2015年底陈某3就已经找到其推销假冒机油的事实进行了印证；

陈某3的证言则反映从2016年起其听从老板安排自行加工制作、推销机油，而满某、陈某3、陈某4的证言亦证实三人负责销售工作，制作假机油的场地是陈付广的，负责生产和销售全部工作。

上述证言关于整个团伙犯罪活动的组织策划，相关分工的说法均与陈付广的供述相互印证，足以证实陈付广在2016年5月至2018年11月期间实施了相关犯罪行为，陈付广及辩护人所提其在2018年7月后才参与的辩解意见与查明的事实和在案证据不符，本院不予采信。

关于辩护人提出陈付广构成自首的意见。

经查，陈付广虽有自动投案情节，但归案后未如实供述其主要犯罪事实，不符合认定自首的条件，不构成自首。

故对该意见，本院不予采纳。

关于上诉人陈付广及其辩护人提出原判量刑过重的意见。

经查，一审判决根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，并已充分考虑了陈付广是主犯以及归案后的认罪态度等情节，已对其在法定幅度内量刑，并无不当，陈付广再要求二审法院从轻处罚的意见，没有新的事实和证据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）陈付广未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，陈付广租赁场地，购进散装油品及各类品牌标识等，雇佣他人生产、销 6 售假冒商标油品，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。

上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。

南宁市人民检察院的书面检察意见正确，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。