中华人民共和国 浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终1165号 上诉人（原审被告）：宁波路威汽车轮业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市江北区庄桥街道西邵村袁陈村海川路66号。

法定代表人：董祥义，总经理。

委托诉讼代理人：胡维朗，浙江三港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王兴铃，浙江三港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：戴姆勒股份公司（DaimlerAG），住所地德意志联邦共和国斯图加特70327梅赛德斯大街137号。

授权代表人：Dr.FlorianHofer及Marcel-RenévonSamson-Himmelstjerna。

委托诉讼代理人：刘宇航，上海市弘安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨虹晴，上海市弘安律师事务所律师。

上诉人宁波路威汽车轮业有限公司（以下简称路威公司）因与被上诉人戴姆勒股份公司（以下简称戴姆勒公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（下文所涉中华人民共和国境内法院、行政机关及公证处等名称及所涉境内地址均不再加注国名）（2019）浙02民初980号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

路威公司上诉请求：撤销一审判决，驳回戴姆勒公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决对于路威公司法律责任的认定错误。

路威公司的侵权行为在受到行政处罚后已经停止，被诉侵权产品全部被没收并销毁，并未进入市场，路威公司编号SGL-20171012-01任务单（以下简称1012号任务单）项下的42只轮毂并未实际生产，至于未印制商标的毛坯也已经作为废品回收，故一审法院认定有42只侵权产品流入市场属于认定事实错误。

路威公司没有对戴姆勒公司的商誉造成损害，一审判决要求路威公司承担消除影响的责任存在不当。

2.戴姆勒公司并未实际使用涉案注册商标，其没有因被侵权受到实际损失，路威公司不应当承担赔偿责任，故一审判决确定的赔偿数额过高。

戴姆勒公司辩称，1.一审判决对于路威公司侵权行为性质和侵权产品数量的认定正确。

2.戴姆勒公司提交了充分证据证明对涉案注册商标存在实际使用。

3.一审判决对于路威公司法律责任的认定正确。

请求驳回上诉，维持原判。

戴姆勒公司向一审法院提起诉讼，请求判令路威公司：1.立即停止侵害戴姆勒公司注册商标权及不正当竞争的行为，停止在汽车及其零部件上使用涉案商标或任何近似商标，停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品；

2.立即销毁现存的侵权产品、侵权标识以及用于生产上述侵权产品及侵权标识的专用设备和模具；

3.在《中国汽车报》“中国汽车网”（×××.ｃｎ／）等行业知名媒体上发表公开声明，消除其侵权行为的影响，声明内容需经法院审核；

4.赔偿戴姆勒公司经济损失及维权合理费用损失65万元（人民币，下同。

含律师费1万元以及交通费、住宿费、快递费、打印费等2000元）。

一审法院认定事实： 一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度 戴姆勒公司主张维权的权利基础为：（一）第2020451号商标，现注册人为戴姆勒公司，有效期限自2013年10月21日至2023年10月20日。

核定使用商品：第12类，汽车；

客车；

有篷的车辆；

车轮；

车门；

车窗；

刹车；

车辆减震器（截止）。

（二）第G789132号商标，现注册人为戴姆勒公司，有效期限自2012年8月30日至2022年8月30日。

核定使用商品为第12类，机动车辆及其零件（属此类的）（截止）。

2013年至2019年，戴姆勒公司的AMG系列汽车获得覆盖全国各地的大量的新闻报道和广告宣传，形成了很高的知名度和美誉度。

二、关于路威公司的被诉侵权行为 （一）截至行政机关查处日路威公司的被诉侵权行为 戴姆勒公司和路威公司均向一审法院提出申请，请求向浙江省宁波市江北区市场监督管理局（以下简称江北市场监管局）调取路威公司涉嫌侵害涉案商标的案卷材料，该院出具调查令，由戴姆勒公司的律师调取案卷材料。

江北市场监管局甬北市监处[2018]265号《行政处罚决定书》认定的侵权事实为：路威公司在未获得注册商标持有人戴姆勒公司的授权的情况下，擅自于2017年10月12日、15日、18日接受哈尔滨、武汉、奉化、北京的客户委托，生产标有标识的汽车轮毂。

截至2017年11月6日被查处时，路威公司共生产34只轮毂（其中客户委托生产22只，库存备用12只）。

江北市场监管局以路威公司侵害戴姆勒公司第2020451号商标权为由，于2018年8月22日作出如下行政处罚：一、责令立即停止侵权行为；

二、没收、销毁上述34只标有注册商标的汽车轮毂；

三、罚款12万元。

该行政处罚现已生效。

戴姆勒公司认为，路威公司生产的被诉侵权轮毂并非行政处罚决定书中所称的34只，而是76只，其证据为行政处罚案卷中的其他证据，根据路威公司的生产任务单和跟踪单，被诉侵权轮毂完成制造的时间在2017年10月20日、21日、22日，路威公司一直无法说明另外42只轮毂的去向，无疑已经流入市场。

路威公司则认为其经理已经在江北市场监管局的询问笔录中作出说明，实际只生产34只轮毂。

该院令路威公司提供其2017年10月12日申请的1012号任务单项下尚未加工的轮毂毛坯，路威公司称这些轮毂毛坯已经当作废品处理，且公司自2019年年底即停产停业，遣散工人。

并提供了废轮毂过磅明细以及宁波富赢再生资源有限公司支付废旧物品货款的银行水单，戴姆勒公司对路威公司的上述证据的真实性不予认可。

行政执法过程中，路威公司向江北市场监管局提供了3份生产任务单和5份生产计划跟踪单，其中，1012号任务单对应4份跟踪单，2017年10月18日申请的订单编号SGL-20171018-01的任务单（以下简称1018号任务单）对应1份跟踪单，2017年10月15日申请的订单编号SGL-20171015-02的任务单（以下简称1015号任务单）无对应的跟踪单，江北市场监管局查处的34只轮毂分为1012号任务单项下的20只、1015号任务单项下的4只以及1018号任务单项下的20只。

除1012号任务单，其余两份任务单要求的数量均与上述查处的数量相同。

1012号任务单的需求时间为2017年10月27日，要求：尺寸1985型号的20只，尺寸1995型号的10只，尺寸2085型号的20只，尺寸2095型号的12只，适配汽车品牌为奔驰，车型为“S”，任务单上另有手书“正面有平台有刻字”。

该任务单对应的4份跟踪单均填写了订单编号、型号规格、完成日期、订单数量以及“车一、二序”“铣加工”“钻螺栓孔”“铣逃料”“精车轮辋”各工序的完成时间，最终完成时间渐次为2017年10月20日、21日、22日。

除尺寸2085型号的跟踪单上“车一序”“车二序”栏下“白班”均填写“合格数20”之外，其余跟踪单上各道工序的数量均未填写；

1018号任务单的需求时间为2017年11月8日，对应的跟踪单上“车一、二序”“铣加工”“钻螺栓孔”“铣逃料”“精车轮辋”各工序的完成时间依次是2017年10月21日、24日、25日、26日、27日。

1015号任务单的需求时间为2017年11月15日。

路威公司员工鲁银芳在江北市场监管局的询问笔录中陈述，被该局查处的20只轮毂为尺寸2085型号，1012号任务单项下的其余轮毂未进行加工。

该院认为，从上述任务单与跟踪单的描述可知：1.从任务单的申请日期开始起算，各种型号的轮毂的加工周期约为8—10天。

2.跟踪单上各道工序的数量与最终实际完成的数量之间没有相关性，例如1018号任务单对应的跟踪单就没有填写实际数量。

3.按照时间顺序，1012号任务单申请最早，在其之后的1015号任务单和1018号任务单均已经按照任务单上的需求时间完成加工。

江北市场监管局首次到路威公司现场检查的时间是2017年11月6日，当场扣押了1012号任务单项下的20只轮毂、1015号任务单项下的4只轮毂以及1018号任务单项下的20只轮毂。

路威公司提供的废轮毂过磅时间为2019年1月22日，其收到废旧物品货款的时间为2019年2月27日，而本案查处的时间在2017年11月6日，时间间隔过久，并且过磅单中仅有轮毂的数量和重量，无法与1012号任务单上的毛坯相对应。

就一般常理而言，鲁银芳当时既言1012号任务单项下的其余轮毂未进行加工，在长达一年多的时间内，剩余的42只轮毂毛坯不进行后续加工而当作废品处理的可能性很低。

故该院对路威公司前述证据不予采信。

综合以上分析，该院认为1012号任务单项下的62只轮毂完成加工具有高度可能性，据此认定截至2017年11月6日路威公司制造了76只被诉侵权轮毂，除34只被江北市场监管局查处罚没，其余42只流入市场。

另，根据鲁银芳陈述，加工的过程为路威公司以580元的单价从山东购得轮毂毛坯，用车床加工后加入加工中心进行铣加工，再钻螺栓孔和铣逃料，最后进行精车轮辋和打磨。

在加工中心铣加工期间，由电脑编程，用铣刀刻制标识。

所有轮毂的成本价为1120元/只，销售价为1300元/只。

（二）行政机关查处后路威公司的被诉侵权行为 戴姆勒公司指控路威公司在被行政处罚之后，还在继续实施侵权行为，提供了经过可信时间戳认证的路威公司官方微信公众号的部分内容，意欲证明路威公司在被行政处罚后，仍然为其产品提供“个性刻字”服务，并且在其公司的宣传视频中，明确把刻制商标图案的轮毂图片展示宣传。

路威公司质证后对视频的真实性和关联性均不认可，认为视频系由其他广告公司制作。

该院认为，戴姆勒公司在2020年9月8日通过可信时间戳进行如下取证：戴姆勒公司的委托诉讼代理人刘宇航在其手机的微信平台上以关键词“路威锻造”搜索公众号，显示有一“路威锻造轮毂”的公众号，“路威锻造轮毂”公众号介绍页面显示账号主体为路威公司，所示的路威公司统一社会信用代码与路威公司的工商登记一致。

“路威锻造轮毂”公众号推送的服务包括“个性刻字（如名称、代码、图案等）”，最后一次更新为2020年4月17日的《宁波路威锻压铝轮毂智能化生产流水线》。

2019年11月8日发布的《锻造轮毂才是杠杠的！

！

！

》宣传视频中，载有刻制图案的轮毂图片。

从上述取证过程以及内容分析，首先，取证的内容通过可信时间戳背景下的智能手机搜索取得，其真实性应当认定。

其次，“路威锻造轮毂”公众号介绍页面显示账号主体为路威公司，所示的路威公司统一社会信用代码与路威公司的工商登记一致，能够证明“路威锻造轮毂”公众号的设立运维主体为路威公司。

故应当认定2019年11月8日路威公司“路威锻造轮毂”公众号视频中载有刻制图案的轮毂图片。

该院另查明：路威公司于2015年8月成立，注册资本12000万元，经营范围包括汽车零部件及配件、通用零部件、塑料制品的制造、加工等。

路威公司又系宁波市知识产权保护协会副会长单位。

又查明：戴姆勒公司为本案诉讼支付了律师费和其他费用。

一审法院认为：本案系侵害商标权引发的侵权纠纷，侵权行为地及被告住所地均在中华人民共和国境内浙江省宁波市。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定”之规定，因本案侵权行为地及路威公司住所地均在本院辖区，故该院依法对本案具有管辖权。

同时，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”规定，且因戴姆勒公司选择向该院起诉，故本案应适用中华人民共和国的法律。

本案的争议焦点为：一、路威公司的行为是否侵害戴姆勒公司的商标专用权；

二、路威公司的行为是否构成不正当竞争；

三、路威公司应当如何承担民事责任。

一、路威公司的行为侵害了戴姆勒公司的第2020451号和第G789132号商标专用权。

理由如下：1.被诉侵权产品为轮毂，属于汽车零部件，为第2020451号和第G789132号商标核定使用范围的同一商品；

2.路威公司在其制造的轮毂上刻制标识，戴姆勒公司与路威公司认为该标识与第2020451号和第G789132号商标的标识相同或者基本相同，该院比对后认定路威公司使用的标识与第2020451号和第G789132号商标的标识相同，该标识起到识别商品来源的作用，属于商标法上的使用。

路威公司以其制造的轮毂并非终端产品为由，认为其使用标识并非商标意义上的使用，系错误限缩了商品的外延，商品是用于交换的劳动产品，是否为终端产品在所不问。

该院对该辩称意见不予采信。

二、路威公司的行为不构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

上述不正当竞争行为并不包括侵害商标专用权的行为，且在认定路威公司侵害戴姆勒公司商标权的情形下，也无必要再行考量其行为是否构成不正当竞争。

三、戴姆勒公司作为涉案商标的注册人，享有商标专用权。

戴姆勒公司的涉案商标享有很高的知名度和良好的美誉度。

路威公司作为同行企业以及宁波市知识产权保护协会副会长单位，应当尊重戴姆勒公司的商标专用权，其未经戴姆勒公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权轮毂，侵害了戴姆勒公司的商标专用权。

并且，路威公司的客户遍及全国，其侵权行为被江北市场监管局查处后，又继续在微信公众号中许诺销售被诉侵权产品。

故应当认定路威公司的侵权故意明显，情节较为严重。

路威公司除了承担停止侵权、销毁侵权产品、赔偿经济损失之外，还应当承担消除影响的民事责任。

路威公司以其违法行为已经被行政处罚为由规避民事责任，该院认为，江北市场监管局的行政处罚与戴姆勒公司主张民事权利并行不悖，并且路威公司在行政处罚后继续实施侵权行为，判令其承担民事侵权责任尤为必要。

路威公司虽辩称其已经全面停止经营，但是并未提供相应证据，应当视其尚在继续经营。

因戴姆勒公司未能举证证明路威公司存在生产侵权标识的专用设备和模具，路威公司也在行政部门查处中承认其通过电脑编程，用铣刀刻制标识。

故对戴姆勒公司销毁侵权标识、专用设备和模具的诉讼请求不予支持。

关于经济赔偿数额，《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案因戴姆勒公司受到的实际损失、路威公司因侵权所获利益以及涉案商标许可使用费均难以确定，依法酌定赔偿数额。

根据前述路威公司的侵权故意、被诉侵权产品数量、行政处罚后继续侵权等情节以及戴姆勒公司涉案商标的声誉，确定赔偿数额为35万元（含戴姆勒公司的合理维权费用）。

戴姆勒公司虽主张惩罚性赔偿，但其未提供涉案商标许可使用费等计算依据，故该请求难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八、十项、第三款，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，该院于2020年9月24日判决：一、路威公司于判决生效之日立即停止侵害戴姆勒公司第2020451号和第G789132号注册商标权专用权的行为，即停止制造、销售、许诺销售使用与相同或近似的商标的汽车零部件；

二、路威公司于判决生效之日立即销毁使用与戴姆勒公司第2020451号和第G789132号注册商标相同或近似的商标的汽车零部件；

三、路威公司于判决生效之日起三十日内在《中国汽车报》“中国汽车网”上发表公告，消除其侵害戴姆勒公司第2020451号和第G789132号注册商标专用权的不良影响（内容由该院审核，逾期不履行的，将依戴姆勒公司申请公布判决主要内容，费用由路威公司负担）；

四、路威公司于判决生效之日起十日内赔偿戴姆勒公司经济损失35万元（含合理维权费用）；

五、驳回戴姆勒公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费10300元，由戴姆勒公司负担2380元，由路威公司负担7920元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据路威公司的上诉理由和请求及戴姆勒公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：一审判决对于路威公司承担赔偿损失和消除影响的法律责任的认定是否正确。

路威公司对于实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，构成对戴姆勒公司涉案注册商标专用权的侵害并无异议，故其应当承担相应的法律责任。

路威公司上诉称戴姆勒公司未实际使用涉案商标，不存在实际损失，其无须承担赔偿责任，但该项上诉理由与戴姆勒公司一审提交的实际使用的证据明显不符，且路威公司二审中明确表示放弃，故本院对该项上诉理由不予支持。

路威公司上诉还称一审法院认定其有42只侵权产品流入市场存在错误。

本院认为，江北市场监管局查处到路威公司3份任务单，其中第1012号任务单项下的62只轮毂仅查处到20只。

关于未查处到的42只轮毂的去向，从任务单和跟踪单记载来看，行政查处时加工周期已经完成；

在后的两份任务单均已按时完成，且任务单记载的数量均与查处的数量相同；

路威公司辩称未印制涉案商标的轮毂毛坯已作为废品回收，但其提供的废轮毂过磅单无法与1012号任务单项下的产品相对应，综合上述理由，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院认定1012号任务单项下的62只轮毂均已完成加工，并有42只流入市场并无明显不当。

关于赔偿数额，本案因戴姆勒公司因侵权受到的实际损失、路威公司因侵权所获利益以及涉案商标许可使用费均难以确定，故一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额于法有据。

本院注意到，汽车轮毂质量与驾乘人员人身安全密切相关，路威公司作为同行企业以及宁波市知识产权保护协会副会长单位，假冒戴姆勒公司的商标系故意侵权，且在受到行政查处后仍在微信公众号继续许诺销售侵权产品，侵权主观恶意明显。

故一审法院综合考虑路威公司的侵权故意、被诉侵权产品数量、行政处罚后继续侵权等情节以及戴姆勒公司涉案商标的声誉，确定赔偿数额为35万元并无不当。

根据本案一审查明的事实，戴姆勒公司的涉案商标享有较高的知名度，承载了戴姆勒公司积累的商誉，路威公司的侵权行为足以对涉案商标的商誉造成不良影响，故一审法院判令其在相关媒体上发表公告，消除影响亦无不当。

综上，路威公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由宁波路威汽车轮业有限公司负担。

本判决为终审判决。