中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申14073号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁华，女，1972年7月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：王玉实（梁华之配偶），男，1969年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李颖雪，该局审查员。

再审申请人梁华因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终9065号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

梁华申请再审称，（一）在第31111505号“白李及图”商标（以下简称诉争商标，标识见附图）评审程序之前，梁华已于2018年10月8日换发营业执照时删除了“商标代理服务”，国家知识产权局应当以商标评审时的事实状态进行审理。

（二）梁华经营的芜湖市金垒电子商务事务所营业执照中的“商标代理服务”与2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）所称的“商标代理”“商标代理机构”服务内容不同。

并且，备案是认定商标法所称商标代理机构的必要条件，而梁华从未向国家知识产权局备案，故梁华不属于商标法规定的“商标代理机构”。

（三）梁华申请注册其他商标未被认定为商标代理机构，国家知识产权局作出的商评字[2019]第116992号《关于第31111505号“白李及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）违背了审查标准一致性原则。

（四）第3736532号注册商标（以下简称引证商标一，标识见附图）已被撤销，第30597344号注册商标（以下简称引证商标三，标识见附图）经国家知识产权局核准注册，核定使用的服务为第35类3505；

3507－3509群组：商业企业迁移；

会计；

自动售货机出租；

药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务等。

故诉争商标在第35类3501-3504；

3506等群组上的申请注册已无在先权利障碍。

综上，请求本院撤销一、二审判决，撤销被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求本院依法驳回梁华的再审申请。

本院认为，本案争议焦点为：（一）诉争商标的申请注册是否违反商标法第十九条第四款的规定；

（二）诉争商标与引证商标三是否构成使用在同一种服务或者类似服务上的近似商标。

（一）诉争商标的申请注册是否违反商标法第十九条第四款的规定 商标法第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。

”第八十四条第一款规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。

”第八十七条规定：“商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标，商标局不予受理。

” 本案中，梁华为个体工商户芜湖市金垒电子商务事务所的经营者。

营业执照显示，梁华在申请注册诉争商标时，其经营范围包括“商标代理服务”项目，属于商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”，其是否实际从事相关商标代理服务以及是否备案，并非认定商标代理机构的必要条件。

梁华主张其在2018年10月8日换发营业执照，经营范围已经没有“商标代理服务”相关项目，不再构成申请商标获准初步审定的障碍。

对此本院认为，对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故梁华虽已在营业范围中取消了“商标代理服务”，但不能改变诉争商标申请时其属于商标代理机构的事实。

诉争商标指定使用的第35类“市场营销”等服务，不属于商标法第十九条第四款所规定的“代理服务”。

故一、二审判决认定诉争商标在上述商品类别上的注册违反了商标法第十九条第四款的规定，并无不当。

其他商标获准注册的情况，并非本案事实认定和诉争商标获准注册的当然依据，梁华的有关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（二）诉争商标与引证商标三是否构成使用在同一种服务或者类似服务上的近似商标 诉争商标指定使用的服务“替他人推销；

商业企业迁移；

会计；

自动售货机出租；

药品零售或批发服务等”与引证商标三核定使用的服务“商业企业迁移；

会计；

自动售货机出租；

药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务等”构成类似服务。

诉争商标显著汉字识别部分“白李”与引证商标三“李白写作”的显著汉字识别部分“李白”在文字构成、呼叫等方面近似，构成近似商标，诉争商标与引证商标三同时使用在类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，对服务来源产生混淆误认。

二审判决认定引证商标三在上述服务上仍然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，并无不当。

综上，梁华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回梁华的再审申请。