广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2750号上诉人（一审被告）：深圳市莱威光电子有限公司。

住所地广东省深圳市光明新区光明街道观光路白花园工业区第二工业园3栋2楼A。

法定代表人：谭正健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：汪将伟，男，汉族，1984年8月15日出生，住湖北省襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：张秀洪，广东翔宇律师事务所律师。

一审被告：深圳市老九门照明电工有限公司。

住所地广东省深圳市光明新区公明街道民生大道120号国兰公寓15楼05号。

法定代表人：杨春立，该公司总经理。

上诉人深圳市莱威光电子有限公司（以下简称莱威公司）因与被上诉人汪将伟、一审被告深圳市老九门照明电工有限公司（以下简称老九门公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20183000××××.0，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1891号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

莱威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项，并改判驳回汪将伟的全部诉讼请求；

2.判令汪将伟承担本案一、二审全部诉讼费用。

主要事实和理由：1.被诉侵权产品外包装上明确显示生产厂家为“中山市横栏镇勃朗灯饰厂”。

莱威公司没有生产行为，最多承担销售的侵权责任。

2.莱威公司提交的抵触申请能够证明被诉侵权设计实施的是该抵触申请，莱威公司不构成侵权。

汪将伟向一审法院起诉，请求：1.判令老九门公司、莱威公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害汪将伟外观设计权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令老九门公司、莱威公司赔偿汪将伟经济损失及因调查、制止侵权行为所支付的公证费、调查取证费、律师费等共计10万元。

莱威公司辩称，1.莱威公司的经营范围有制造，其不能提供被诉侵权产品的来源，其生产被诉侵权产品是事实。

2.莱威公司提交的抵触申请与被诉侵权产品存在巨大差异，其抗辩不能成立。

一审法院认定事实：汪将伟是名称为“吸顶灯（苹果Ｘ）”、专利号为ＺＬ20183000××××.0的外观设计专利权人。

专利申请日为2018年1月4日，授权公告日为2018年5月22日，专利权授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于照明；

3.本外观设计的设计要点：在于产品的外形；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。

该专利按期缴纳了年费。

（2019）粤中香山第7845号《公证书》载明，2019年6月17日，汪将伟委托代理人汪某到广东省中山市香山公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，汪某进行了以下操作：打开浏览器，进入“天猫网”，输入“莱维老九门专卖店”查询，在“莱维老九门专卖店”店铺内下单购买一名为“客厅灯卧室吸顶灯现代简约大气家用平板灯超薄调光调色遥控led灯”的产品。

汪某对于其上述操作进行了截屏处理，公证处工作人员对于上述截屏进行了打印。

上述截屏打印件显示，“莱维老九门专卖店”店铺的经营者为老九门公司。

该店铺产品页面上有一LED吸顶灯照片。

(2019)粤中香山第7846号《公证书》载明，2019年6月19日，汪将伟委托代理人汪某到广东省中山市香山公证处申请证据保全。

当日，在该处公证员和工作人员的监督下，汪某签收一快递，由公证处工作人员对该包裹外包装、快递单详情及包裹内的物品进行拍照、封存。

（2019）粤中香山第7847号《公证书》载明，2019年6月20日，汪将伟委托代理人汪某到广东省中山市香山公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，汪某进行了以下操作：打开浏览器，进入“天猫网”，在“我的订单”中查看订购的“客厅灯卧室吸顶灯现代简约大气家用平板灯超薄调光调色遥控led灯”的产品订单，汪某对于其上述操作进行了截屏处理，公证处工作人员对于上述截屏进行了打印。

截屏打印件显示，该快递于2019年6月19日被签收。

当庭拆封公证封存实物，内有LED吸顶灯一件、安装说明书一本、螺丝钉一包，产品本身上印有莱威公司名称，说明书及产品外包装上印有“LVL莱维”商标以及莱威公司名称、网址、地址和电话，说明书上还印有品牌商为莱威公司，生产为“中山市横栏镇勃朗灯饰厂”。

将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，蒋运红认为二者构成相同，老九门公司、莱威公司认为涉案专利只有一层，而被诉侵权产品设计有两层。

老九门公司、莱威公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，并确认公证书中记载的“莱维老九门专卖店”网店由老九门公司、莱威公司共同经营以及上述“LVL莱维”商标由老九门公司、莱威公司共同使用的事实。

老九门公司、莱威公司否认存在制造行为，并称被诉侵权产品采购自案外人，但无法提交相关证据。

根据汪将伟提供的证据可以证实被诉侵权产品由中山市横栏镇勃朗灯饰厂生产，上述信息也与公证书中记载的被诉侵权产品的发货地中山市一致。

老九门公司、莱威公司提出现有设计抗辩，并提交了以下证据：1.名称为“灯罩（1）”、专利号为ＺＬ20163063××××.0外观设计专利证书，该专利于2016年12月23日申请，于2017年6月13日获得授权。

专利权人为应建强，简要说明主要内容：本外观设计产品的用途为灯罩；

本外观设计的设计要点为产品的形状及侧边设计；

最能表明设计要点的图片或者照片为立体图（授权公告图片详见附件三）。

2.名称为“吸顶灯（6018）”、专利号为ＺＬ20173059××××.3外观设计专利证书，该专利于2017年11月29日申请，于2018年4月3日获得授权。

专利权人为李金良，简要说明主要内容：本外观设计产品的用途为室内照明灯饰；

本外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片或者照片为立体图（授权公告图片详见附件四）。

3.《无效宣告请求受理通知书》，该通知书载明，应建强于2019年11月28日就汪将伟涉案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2019年12月13日予以受理。

汪将伟主张其为本案支出了维权费用，包括公证费、调查取证费及律师费，为此，汪将伟提交了公证费发票（4800元）、打印费发票（471元）予以证明。

汪将伟请求法院酌定损失赔偿数额。

老九门公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2013年6月21日，法定代表人为杨春立，经营范围为“照明灯具、电子产品、智能家居、开关插座的技术开发、生产与销售”。

莱威公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2009年12月29日，法定代表人为谭正健，经营范围为“LED灯饰的生产与销售；

照明灯具及相关配套电子产品的技术开发与销售”。

一审法院认为，汪将伟是名为“吸顶灯（苹果Ｘ）”、专利号为ＺＬ20183000××××.0的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为吸顶灯，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体造型一致，区别在于：1.从主视图看，被诉侵权产品的内环装饰带与外环之间的距离较大，而涉案专利内环与外环之间的距离略小；

2.被诉侵权产品内外环状装饰带为银色，而涉案专利装饰带为金色。

一审法院认为，上述差异属于细微差异，且因涉案《外观设计专利证书》上并未载明对产品的颜色进行保护，故颜色并非涉案专利的保护范围，对两产品的整体视觉效果无影响，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于销售行为、许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”本案中，老九门公司、莱威公司确认销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，故汪将伟对上述事实无需进一步举证，且根据汪将伟提交的公证书所载内容，足以证实老九门公司、莱威公司共同销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

关于制造行为。

首先，被诉侵权产品上印制有莱威公司的名称、地址、网址以及电话，且包装上的“LVL莱维”商标也为老九门公司、莱威公司共同使用，可见，上述信息指向其制造者为老九门公司、莱威公司。

其次，被诉侵权产品为吸顶灯，而老九门公司、莱威公司的经营范围均包括设计、制造、加工照明产品，即其具有制造被诉侵权产品的能力。

最后，被诉侵权产品说明书上显示莱威公司为品牌商、“中山市横栏镇勃朗灯饰厂”为生产商，可见，莱威公司与“中山市横栏镇勃朗灯饰厂”存在委托制造的关系，莱威公司、老九门公司既主张被诉侵权产品由“中山市横栏镇勃朗灯饰厂”制造，但又主张其销售的该产品来源于案外人，上述抗辩意见与被诉侵权产品说明书所载内容不一致，且其亦未提交证据证明被诉侵权产品来源于案外人。

被诉侵权产品上有老九门公司、莱威公司共同使用的商标，即使该产品并非其直接制造，但产品的制造行为亦受老九门公司、莱威公司控制。

故，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以证实了老九门公司、莱威公司制造被诉侵权产品的事实。

本案中，老九门公司、莱威公司共同经营了销售被诉侵权产品的“莱维老九门专卖店”网店，被诉侵权产品上印制的“LVL莱维”也为其共同使用，故此，应认定老九门公司、莱威公司共同实施了涉案侵权行为，属于共同侵权。

综上，一审法院认定，老九门公司、莱威公司共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于抵触申请抗辩是否成立的问题老九门公司、莱威公司主张被诉侵权产品使用的为现有设计，并提交两份名称为“灯罩（1）”（专利号为ＺＬ20163063××××.0，以下简称抵触设计1）、“吸顶灯（6018）”（专利号为ＺＬ20173059××××.3,以下简称抵触设计2）的外观设计专利予以证实。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”上述规定中的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件”即指“抵触申请”。

故此，根据老九门公司、莱威公司提及的两份专利证书可知，其在本案中提出的应是抵触申请抗辩，并非现有设计抗辩。

鉴于上述两外观设计专利的申请日分别为2016年12月23日、2017年11月29日，授权公告日分别为2017年6月13日、2018年4月3日，上述时间均早于涉案专利申请日2018年1月4日、授权公告日2018年5月22日，故上述两外观设计专利符合抵触申请抗辩中关于申请时间在先的形式要件。

由于抵触申请与现有设计均可以用于评价涉案专利的新颖性,因此被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由,主张未侵犯涉案专利权的,可以参照适用《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款等有关现有设计抗辩的规定,对抵触申请抗辩进行认定。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

故此，本案中，需判断被诉侵权设计与上述两外观设计专利是否相同或无实质性差异。

将被诉侵权设计与抵触设计1比对，二者的区别在于：从主视图看，被诉侵权设计为内外两层边框设计，其中内边框将灯罩分为上、下两部分，呈明显的阶梯状分布，而抵触设计1仅有单边框设计。

将被诉侵权设计与抵触设计2比对，二者的区别在于：1.被诉侵权设计灯罩四角均呈圆弧形过渡，而抵触设计2灯罩四角呈近直角设计；

2.被诉侵权设计两边框的四角设有覆盖面积较大的金属连接件，该金属连接件与长边连接处有环装装饰条，而抵触设计2边框四角的连接件覆盖面积较小，并无环状装饰条设计。

故此，上述两抵触设计与被诉侵权设计在边框设计、构造细节等均存在明显区别，以一般消费者的知识水平和认知能力,难以认为二者在整体视觉效果上构成相同或近似。

综上，被诉侵权设计相较于两抵触申请设计存在差异，老九门公司、莱威公司主张其实施的是抵触申请专利的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

老九门公司、莱威公司构成制造、销售、许诺销售侵权，汪将伟主张判令老九门公司、莱威公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

因现有证据不足以证明老九门公司、莱威公司有库存侵权产品，故对于其销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，汪将伟未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或老九门公司、莱威公司的侵权获利。

故一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为吸顶灯，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为169元；

老九门公司、莱威公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

汪将伟为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证；

虽然未提交律师费发票，但其委托律师出庭参与诉讼必然会产生相应的费用支出。

据此，一审法院酌定老九门公司、莱威公司赔偿汪将伟经济损失及合理维权费用共计6万元。

汪将伟所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

老九门公司、莱威公司构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，应承担连带赔偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决：一、老九门公司、莱威公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“吸顶灯（苹果Ｘ）”、专利号为ＺＬ20183000××××.0的外观设计专利权的产品；

二、老九门公司、莱威公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿汪将伟含合理支出在内的经济损失6万元；

三、驳回汪将伟的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由汪将伟负担460元，老九门公司、莱威公司负担1840元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.一审判决第4页中“蒋运红认为二者构成相同”中的“蒋运红”属笔误，应为“汪将伟”。

2.莱威公司一审提交的现有设计抗辩证据有两份。

一是申请日为2016年12月23日、授权公告日为2017年6月13日的“灯罩（1）”外观设计专利文件。

其申请日和授权公告日均在涉案专利申请日之前，不属于涉案专利的抵触申请。

二是申请日为2017年11月29日、授权公告日为2018年4月3日，其申请日在涉案专利申请日之前，但授权公告日在涉案专利申请日之后，属于涉案专利的抵触申请。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”根据莱威公司的上诉与汪将伟的答辩，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.莱威公司提出的现有设计抗辩能否成立；

2.莱威公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为。

一、关于莱威公司提出的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”该法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，莱威公司一审提出现有设计抗辩，并提交两份对比文件。

经查，第一份对比文件是申请日为2016年12月23日、授权公告日为2017年6月13日的名称为“灯罩（1）”的外观设计专利文件。

其申请日和授权公告日均在涉案专利申请日之前，构成现有设计，而非涉案专利的抵触申请，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

根据前述法律规定，该对比设计与被诉侵权设计属于同类产品，可以进行比对。

经比对，被诉侵权设计的灯罩边缘具有明显的双边设计，从左右视图看，存在明显的阶梯状分层，而对比设计的灯罩边缘仅为单边设计，故两者在整体视觉效果上存在较大差异，不能得出被诉侵权产品实施的是该对比设计的结论。

第二份对比文件是申请日为2017年11月29日、授权公告日为2018年4月3日的名称为“吸顶灯（6018）”的外观设计专利文件。

其申请日在涉案专利申请日之前，但授权公告日在涉案专利申请日之后，属于涉案专利的抵触申请。

根据前述法律规定，当事人以抵触申请主张现有设计抗辩的，可以比照现有设计抗辩的认定标准进行认定。

该对比设计与被诉侵权设计属于同类产品，可以进行比对。

经比对，被诉侵权设计的灯罩边缘具有明显的双边设计，从左右视图看，存在明显的阶梯状分层，而对比设计的灯罩边缘与第一份对比设计的灯罩边缘同为单边设计，故被诉侵权设计与该对比设计在整体视觉效果上亦存在较大差异，不能得出被诉侵权产品实施的是该对比设计的结论。

综合上述分析，莱威公司提出的现有设计抗辩理由不成立。

一审法院虽在事实认定上有误，但最终处理结果并无不妥，依法可予维持。

二、关于莱威公司是否具有生产被诉侵权产品行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”本案中，从汪将伟一审提交的公证书内容看，汪将伟从莱威公司和老九门公司共同经营的“莱维老九门专卖店”网店公证下单购买到的被诉侵权产品本身印有莱威公司名称，说明书及产品外包装上印有莱威公司和老九门公司共同使用的“LVL莱维”商标以及莱威公司名称、网址、地址和电话，说明书上还印有品牌商为莱威公司。

而且，莱威公司的经营范围包括LED灯饰的生产与销售，表明其有生产被诉侵权产品的能力。

此外，莱威公司除了否认生产行为外，不能提供任何证据证明被诉侵权产品有其他明确来源。

据此，上述事实已经形成完整的证据链条将被诉侵权产品的生产者指向莱威公司。

本院认为莱威公司具有生产被诉侵权产品行为的待证事实具有高度可能性。

被诉侵权产品外包装上标注有生产厂家“中山市横栏镇勃朗灯饰厂”，表明并非该厂家单独制造，委托他人生产是制造产品的方式之一，该标注不具有反驳莱威公司制造的证明力。

本院对莱威公司所称其并非制造者的上诉主张不予支持。

综上所述，莱威公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，依法可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元(已交纳)，由上诉人深圳市莱威光电子有限公司负担。

本判决为终审判决。