北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1539号上诉人（原审被告）：祝恩宁，男，1975年3月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。

上诉人（原审被告）：张维维，女，1981年3月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州人人管理咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西路120号27层2701。

法定代表人：郑明勇，执行董事。

委托诉讼代理人：钟延红，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王叶子，北京市兰台律师事务所律师。

上诉人祝恩宁、张维维因与被上诉人广州人人管理咨询有限公司（简称人人公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0105民初69301号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月23日、2021年1月27日公开开庭进行了审理，上诉人祝恩宁、张维维的共同委托诉讼代理人刘艳锋、姜地，被上诉人人人公司的委托诉讼代理人钟延红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

祝恩宁、张维维上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；

2.判令人人公司承担本案的诉讼费用。

事实和理由：1.一审对于上诉人提交的证据2-8、15-20、23在判决文书中未予评述，构成漏审；

2.一审认定事实有误，人人公司提交的购物小票无原件，照片系自行拍摄未经公证，商标授权许可合同存在时间倒签的问题，上述证据不应予以采纳，一审证据显示新忠诺宁公司使用的商标标识仅有“NOME”竖排标识，不涉及“NOME”横排标识，一审判决对此认定错误；

3.新忠诺宁公司使用的“NOME”竖排标识在一审起诉时已具有商标权，且与上诉人所主张权利的商标不构成近似商标，不会造成相关公众的混淆、误认，被上诉人一审中提交的“商标混淆度情况调查项目报告”存在瑕疵，不应作为商标近似认定的依据；

4.人人公司系恶意提起本案诉讼，违反诚实信用原则。

人人公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

人人公司向一审法院起诉请求：判令祝恩宁、张维维共同赔偿我公司经济损失及合理支出共计100万元。

事实和理由：2018年1月7日，我公司与厦门翔通信息科技有限公司（简称翔通公司）签订《商标使用许可合同》，取得“nomo”“nomo及图”系列注册商标（简称涉案“nomo”注册商标）的独占许可使用权，涉案“nomo”注册商标的核定使用商品类别包括第3类、第8类、第9类、第11类、第16类、第18类、第21类、第24类、第25类、第29类、第30类。

北京新忠诺宁商贸有限公司（简称新忠诺宁公司）未经我公司许可，在北京新奥购物中心开设的门店中销售有涉案“NOME”商标的商品，并将涉案“NOME”商标使用在店面招牌、购物小票、购物袋等处。

涉案“NOME”商标与涉案“nomo”注册商标的前三个字母完全一致，相似度极高，部分读音也相同，容易导致相关公众的混淆，构成近似商标。

新忠诺宁公司使用涉案“NOME”商标及销售带有涉案“NOME”商标的商品，与涉案“nomo”注册商标核定使用的商品相同或类似，容易导致相关公众对商品来源的混淆、误认，侵犯了我公司对涉案“nomo”注册商标享有的独占许可使用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。

因新忠诺宁公司在本案诉讼期间已注销，故我公司放弃要求新忠诺宁公司停止侵权的诉讼请求，但根据相关法律规定，祝恩宁、张维维作为股东兼清算组成员，未实际缴纳注册资金，且注销新忠诺宁公司时承诺无债权债务，其二人应当就新忠诺宁公司的债务承担赔偿责任。

一审法院认定事实：一、人人公司主张权利商标的注册及许可使用等相关情况翔通公司系第10887835、10894052号“nomo”商标、第10887725、10894104、10894380??10894423??10905663??10905741??10905763??10905849??10905876号“nomo及图”等系列商标（统称涉案“nomo”注册商标）的注册人。

其中：第10887835号“nomo”注册商标，核定使用商品为第8类“修指甲成套工具、手工操作的手工具、剪刀、餐具（刀、叉和匙）”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日；

第10894052号“nomo”注册商标，核定使用商品为第9类“防盗报警器、电池”，注册有效期限自2013年10月28日至2023年10月27日；

第10887725号“nomo及图”注册商标，核定使用商品为第3类“牙膏、香、动物用化妆品、空气芳香剂”等，注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日；

第10894104号“nomo及图”注册商标,核定使用商品为第11类“照明器械及装置、空气净化用杀菌灯”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日；

第10894380号“nomo及图”注册商标,核定使用商品为第16类“纸、卫生纸、订书机、文具、不干胶纸”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日；

第10894423号“nomo及图”注册商标，核定使用商品为第18类“仿皮革、书包、旅行箱、背包、伞”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日；

第10905663号“nomo及图”注册商标，核定使用商品为第21类“家用或厨房用容器、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）、饮用器皿、盥洗室器具、刷子、牙刷、化妆用具、手动清洁器具”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日；

第10905741号“nomo及图”注册商标，核定使用商品为第24类“织物、浴巾、被子、睡袋（被子替代物）、床单、餐具垫（非纸制）、洗涤用手套”等，注册有效期限自2014年7月7日至2024年7月6日；

第10905763号“nomo及图”注册商标,核定使用商品为第25类“浴帽、睡眠用眼罩”等，注册有效期限自2014年1月7日至2024年1月6日；

第10905849号“nomo及图”注册商标,核定使用商品为第29类“肉松、鱼制食品、以水果为主的零食小吃、加工过的瓜子”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日；

第10905876号“nomo及图”注册商标，核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖果、以谷物为主的零食小吃”等，注册有效期限自2013年8月14日至2023年8月13日。

人人公司成立于2016年9月12日，法定代表人为郑明勇，经营范围为商务服务业。

2018年1月，翔通公司（许可人）与人人公司（被许可人）签署《商标使用许可合同》，约定翔通公司将包括上述11件商标在内的多件注册商标以独占许可方式许可给人人公司使用，人人公司不得将翔通公司的注册商标再许可第三人使用，许可使用期限为2018年1月7日至2023年1月6日；

授权使用费为无偿。

2018年1月6日，翔通公司（许可人）与人人公司（被许可人）另行签署了《商标使用许可合同》，约定翔通公司同意人人公司将包括上述11件商标在内的多件注册商标许可第三人使用，授权使用方式及授权期限与之前约定一致。

在该合同的义务部分约定，在发现有侵犯相关注册商标的行为时，翔通公司保证及时采取有效手段，打击侵犯相关注册商标的个人或单位，包括但不限于向行政机关投诉要求查处、向法院提起诉讼。

人人公司使用相关注册商标被诉侵权时，翔通公司保证及时参与争议或者诉讼的处理，并承担所有的法律责任。

人人公司应当积极配合翔通公司对假冒商标等侵权行为的打击或有权以人人公司自己的名义对假冒商标等侵权行为进行维权。

2018年11月30日，翔通公司就上述两份《商标使用许可合同》出具《情况说明》称，“由于前一份《商标使用许可合同》内容未涵盖部分内容，不便于人人公司相关业务的开展，需要增加如允许人人公司将合同项下的注册商标许可第三人使用，对人人公司在合同签订前的商标使用行为进行追认等，故该合同经过商议及修订后，我公司与人人公司于2018年1月6日重新签订了《商标使用许可合同》为准，即人人公司享有上述商标的独占性使用权利，有权通过合法途径维护上述商标的相关权利。

”经询，人人公司在一审中未提交其使用涉案“nomo”注册商标的相关证据。

二、涉案被诉侵权的相关情况2019年7月13日，人人公司的委托代理人前往位于北京市朝阳区湖景东路9号新奥购物中心B1-06-09、B1-10、B1-80号的“NOME北京朝阳新奥购物中心店”（简称NOME新奥店）购买了彩色N次贴、竹木多功能创意桌面收纳盒、格子棉麻收纳凳、NOME大购物袋等商品，共计支出81.80元；

该店铺门头、外墙、购物小票顶部及商品实物上均有明显的“NOME”（横排或竖排）商标（简称涉案“NOME”商标）；

商品上标明的品牌商／委托方（商）为广州诺米品牌管理有限公司（简称广州诺米公司）；

购物小票上载有“www.nome.com”网址、“NOME家居”微信公众号、客服热线等宣传推广信息，其经营主体亦为广州诺米公司。

该店铺悬挂了新忠诺宁公司的营业执照。

人人公司对所购买的商品及店面相关情况拍摄了照片。

2019年9月20日，人人公司的委托代理人再次前往NOME新奥店购买了棉柔无香手帕纸、哥伦比亚慧兰滤挂咖啡、自然派—清新仙人掌环保袋、拼色多彩筷子、我的园艺师藤条香薰／回忆青春、超轻印花防晒伞、即食柠檬片、草莓干、NOME7号电池、防滑软胶宽头牙刷套装、水滴两切粉补、按动签字笔、LED光感小夜灯等商品，共计支出183元；

该店铺门头、外墙、购物小票及商品实物包装均与前述一致，有明显的“NOME”商标；

商品上标明的品牌商／委托方（商）仍为广州诺米公司。

该店铺悬挂的营业执照主体为北京欣旭嘉艺商贸有限公司，同时还悬挂了新忠诺宁公司的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。

人人咨询公司对购买过程进行了视频拍摄，在视频中可以看到该店铺内销售的产品包括服装、鞋帽、家居、食品等多种品类。

一审审理中，张维维、祝恩宁认为上述第二次购买时新忠诺宁公司已经注销，故与新忠诺宁公司及其二人均无关；

人人公司主张上述两次购买地点均为同一家店铺，在店铺装潢、购物小票、商品陈列及分区等方面均相同，且店铺还悬挂有新忠诺宁公司的消防证，故两次均与张维维、祝恩宁有关，且两次购买支出均为其维权合理支出。

三、祝恩宁、张维维主张“NOME”商标的注册及许可使用等相关情况广东普斯投资有限公司（简称普斯公司）与广州诺米公司系关联公司。

2017年5月18日、10月30日，普斯公司向原国家工商行政管理总局商标局分别就“NOME”横排及竖排标识在多个商品或服务类别中提出商标注册申请，并获得初审公告。

在新忠诺宁公司注销之前，“NOME（竖排）”标识于2018年5月28日在第34类服务中取得注册公告，“NOME（横排）”标识于2018年10月在第7、13、15、17、36等商品或服务类别中取得注册公告，其它类别仍处于商标初审公告的异议审理过程中。

2019年1月至9月，普斯公司将前述多类别商品及服务上分别申请注册的“NOME”系列商标经核准转让给广州诺米公司。

广州诺米公司向新忠诺宁公司出具《商标授权声明书》称：“新忠诺宁公司系我公司授权经销商，现我公司将“NOME（横排）”“NOME（竖排）”商标授权给新忠诺宁公司在加盟店面（地址：北京市朝阳区湖景东路9、11号2幢-01层-101内B1-06-09、B1-10、B1-80号）使用，授权期限为2019年1月1日至2019年12月31日。

同时，我公司确认，对于新忠诺宁公司此前使用上述商标的行为予以追认。

”该声明书由广州诺米公司盖章并法定代表人陈浩签字，无落款日期。

此外，2017年12月21日，普斯公司作为著作权人取得“NOME（横排）”“NOME（竖排）”两幅美术作品的《作品登记证书》，该证书载明的创作完成时间为2017年4月10日，首次发表时间为2017年8月20日。

2018年2月1日，普斯公司将上述美术作品转让给广州诺米公司。

2018年5月14日，广州诺米公司取得上述两幅美术作品的《作品登记证书》。

2018年6月20日，广州诺米公司就“NOME（竖排）”标识在第35类服务取得了澳门特别行政区政府经济局颁发的第N/130233号商标注册证。

2018年4月，广州诺米公司在广州召开品牌发布会，人民网、凤凰网等媒体报道称，“NOME”是以设计为价值驱动的家居零售品牌，有女装、男装、服饰配件、数码零件、休闲食品、彩妆护理、家居用品、功能箱包、男鞋女鞋共9大产品类别，3000多款产品，在深圳的cocopark、龙岗万科，广州正佳广场等商业体内开设有店面，等等。

2019年12月，国家知识产权局对广州诺米公司在部分类别上申请的“NOME及图”商标作出准予注册的决定。

据此，祝恩宁、张维维认为“NOME”标识具有显著性，广州诺米公司属于正当使用商标，不具有侵权或攀附他人商誉的主观过错，新忠诺宁公司经授权的销售使用行为不构成侵权。

四、其他事实（一）为证明涉案“NOME”商标与涉案“nomo”注册商标的商标混淆度情况，人人公司向一审法院提交了上海执天网络科技有限公司于2018年7月出具的《商标混淆度情况调查项目报告》，载明：调查采取随机拦截问卷的方式在北京国瑞购物中心、富力广场购物中心进行，共回收500份有效问卷；

调查结果显示，在进行名称、外观、整体对比后，相关公众容易对涉案“NOME”商标与涉案“nomo”注册商标产生混淆、误认。

张维维、祝恩宁对该调查报告的主体资质、被调查对象、调查过程、比对方法及调查结果等均不认可。

（二）2018年12月10日，新忠诺宁公司注册成立，注册地址即NOME新奥店经营地址，法定代表人为张维维。

工商登记的经营范围包括：销售食品、销售日用品、化妆品、文具用品、服装、电子产品、计算机、软件及辅助设备、化工产品（不含危险化学品）、家用电器、工艺品、卫生间用具、针纺织品、鞋帽等。

该公司注册资本30万元，出资期限至2019年11月1日，股东为张维维和祝恩宁，分别认缴出资20万元和10万元。

2019年9月5日，该公司向朝阳区市场监督管理局提交《清算报告》显示“债权债务已清理完毕”；

祝恩宁与张维维在《股东会决议》中签字确认：“全体股东一致确认清算报告内容；

全体股东一致确认注销本公司；

注销后的未尽事宜由全体股东承担。

”2019年9月12日，该公司经朝阳区市场监督管理局核准办理了注销登记。

截至注销登记之前，无证据证明股东张维维、祝恩宁已实缴出资。

以上事实，有商标注册证、商标使用许可合同、情况说明、产品实物、购物小票、照片、视频光盘、调查报告、商标授权声明书、工商档案、商标查询网页打印件及当事人陈述等证据材料在案佐证。

一审法院认为：依据商标注册证、商标使用许可合同及情况说明等证据，翔通公司系第10887835号、第10894052号“nomo”商标及第10887725号、第10894104号、第10894380号、第10894423号、第10905663号、第10905741号、第10905763号、第10905849号、第10905876号“nomo及图”商标的注册商标专用权人，人人公司经翔通公司授权取得了上述11件注册商标的独占许可使用权，并有权以自己名义维权。

张维维、祝恩宁抗辩认为人人公司与翔通公司倒签商标使用许可合同，证据不足，一审法院不予采信。

本案中，在新忠诺宁公司于本案审理期间注销的情况下，人人公司认为张维维、祝恩宁作为股东及清算组成员应代替新忠诺宁公司承担侵权责任；

且人人公司主张新忠诺宁公司的侵权行为包括两部分：一部分是其销售带有涉案“NOME”商标的商品，构成商标侵权；

另一部分是其在店面招牌、外墙、购物小票、购物袋等宣传推广中使用涉案“NOME”商标，亦构成商标侵权。

结合双方当事人的诉辩主张，一审法院认为本案争议焦点包括：一、张维维、祝恩宁是否为本案适格被告；

二、新忠诺宁公司销售带有涉案“NOME”商标的商品是否构成商标侵权；

三、新忠诺宁公司在店面招牌、外墙、购物小票、购物袋等处使用涉案“NOME”商标是否构成商标侵权；

四、法律责任。

关于争议焦点一：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。

公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

第二十二条的规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。

股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

本案中，在2019年9月5日新忠诺宁公司向朝阳区市场监督管理局提交《清算报告》之时，本案已经立案受理且一审法院已依法向新忠诺宁公司送达起诉状，而该清算报告显示“债权债务已清理完毕”；

与此同时，祝恩宁与张维维在《股东会决议》中签字确认：“全体股东一致确认清算报告内容；

全体股东一致确认注销本公司；

注销后的未尽事宜由全体股东承担。

”2019年9月12日，该公司办理注销登记；

且截至注销登记之前，无证据证明股东张维维、祝恩宁已实缴出资。

依据前述司法解释的规定，张维维、祝恩宁作为新忠诺宁公司的未实缴出资股东且在注销时承诺对公司债务承担责任，现人人公司以新忠诺宁公司经营NOME新奥店过程中存在商标侵权行为为由起诉要求张维维、祝恩宁承担责任，符合法律规定，张维维、祝恩宁属于本案适格被告。

关于争议焦点二：因本案新忠诺宁公司已于2019年9月12日注销，被诉侵权行为已经终止，也就是说，被诉侵权行为均发生于现行商标法修改前，故应当适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）的规定。

2014年商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

2019年7月，新忠诺宁公司经营的NOME新奥店中销售的产品上标注有涉案“NOME”商标，上述标识可以起到区分商品来源的作用，属于商标性使用。

其中，新忠诺宁公司销售的彩色N次贴与人人公司享有独占许可使用权的第10894380号“nomo及图”注册商标的核定使用商品“纸、不干胶纸”类似，收纳盒、收纳凳产品与第10905663号“nomo及图”注册商标的核定使用商品“家用或厨房用容器”类似。

虽然“nomo及图”注册商标系图形与字母的组合商标，但该组合商标的呼叫部分仍为字母部分，即字母“nomo”为该商标的主要识别部分。

将上述商品上标注的“NOME”标识与“nomo”相比，二者均为无固定含义的字母组合，均包含“N”“O”“M”三个英文字母，且排列顺序相同，仅第四个字母“e”或“o”存在区别；

而二者均使用英文字母“e”与“o”的小写形态，此二字母的小写形态均为圆形，外形较为近似；

此外，“nomo”与“NOME”的发音也比较近似，综合来看，存在使相关公众混淆商品来源或者误认为二者存在某种关联关系的可能性。

需要说明的是，商标法意义上的商标近似，并非要求已经造成相关公众混淆的事实，而是只要存在相关公众混淆误认的可能性即可。

虽然张维维、祝恩宁对人人公司提交的调查报告予以否认，该调查报告并非在诉讼过程中经一审法院委托在公证机关的介入下完成并出具，但从报告显示的调查方法和结果中，仍可以在一定程度上反映出相关公众的对二者的认知存在混淆误认的可能性，可以作为认定商标近似的参考因素。

综上，“NOME”标识与人人公司享有独占许可使用权的“nomo及图”注册商标之间构成近似；

即使新忠诺宁公司使用的“NOME”标识存在横排、竖排的差别，但二者之间仍为同质商标，一审法院认为“NOME（横排或竖排）”标识均与“nomo及图”注册商标构成近似。

被诉侵权商品上未经许可使用了与“nomo及图”注册商标近似的标识，被诉侵权商品与注册商标的核定使用商品类似，可能导致相关公众对商品来源的混淆误认，故上述彩色N次贴、收纳盒、收纳凳产品属于侵犯人人公司注册商标专用权的商品，新忠诺宁公司销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对人人公司注册商标专用权的侵犯。

本案中，人人公司主张其于2019年9月20日在NOME新奥店购买的产品亦属于新忠诺宁公司销售的侵犯注册商标专用权的商品，新忠诺宁公司及张维维、祝恩宁亦应对此承担“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权责任。

对此一审法院认为，新忠诺宁公司于2019年9月12日注销，其主体资格消灭，且NOME新奥店于2019年9月20日悬挂有案外人的营业执照，故无法认定人人公司于当日购买的纸巾、咖啡、环保袋、筷子、伞、香薰、柠檬片、草莓干、牙刷、电池、粉扑、签字笔、小夜灯等多种商品仍系由新忠诺宁公司实施的销售行为，故对于人人公司主张新忠诺宁公司及张维维、祝恩宁应当为此次销售行为承担商标侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

针对争议焦点三：2014年商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，虽然2019年9月20日NOME新奥店已经由案外其他主体经营，但从该店铺门头、装潢、商品分区及购物小票等仍与2019年7月取证时保持一致，其销售的纸巾、咖啡、环保袋、筷子、伞、香薰、柠檬片、草莓干、牙刷、电池、粉扑、签字笔、小夜灯等多种产品上亦标注有涉案“NOME”标识，并且店铺仍悬挂有新忠诺宁公司的消防证；

此外，新忠诺宁公司系广州诺米公司的授权经销商，结合新忠诺宁公司营业执照的经营范围以及关于广州诺米公司的“NOME家居”相关报道等情况来看，一审法院有理由认为新忠诺宁公司销售的产品类别应当与广州诺米公司的其他授权经销商保持一致，即包含有服装、鞋帽、数码零件、休闲食品、彩妆护理、家居用品、功能箱包等9大类别，且截至2019年9月12日新忠诺宁公司注销前，此应系一种持续的经营行为。

在此情况下，新忠诺宁公司在店铺门头、外墙、购物小票、购物袋等处使用涉案“NOME”商标，属于将涉案“NOME”商标用于广告宣传的商业活动中，均系对其所售商品来源的标识行为，构成商标性使用。

并且，由于新忠诺宁公司的销售范围包含服装、鞋帽、数码零件、休闲食品、彩妆护理、家居用品、功能箱包等多种类别，其在商业广告宣传中对涉案“NOME”商标的使用行为，亦应涵盖对上述商品类别商标的使用行为。

而本案中，人人公司获得独占许可使用权的注册商标包括“nomo”“nomo及图”商标，二者的主要识别部分均为字母“nomo”，属于同系列商标，前述一审法院已经对涉案“NOME”商标与涉案“nomo”“nomo及图”注册商标构成近似进行论述，在此不再赘述；

与此同时，人人公司获得独占许可使用权的注册商标核准使用商品涵盖第3、8、9、11、16、18、21、24、25、29、30类等多个类别，新忠诺宁公司销售的产品亦涵盖上述多个商品类别，其在商业广告宣传中对涉案“NOME”商标的使用行为，有可能导致相关公众对商品来源的混淆误认，构成对涉案“nomo”系列注册商标在上述多个商品类别的侵权行为。

关于张维维、祝恩宁所持其系经广州诺米公司授权使用涉案“NOME”商标并销售“NOME”商标商品，且广州诺米公司系合法注册、使用商标，故新忠诺宁公司及其二人不构成商标侵权等抗辩意见。

一审法院认为，在新忠诺宁公司注销之前，普斯公司申请、广州诺米公司获得转让的多件“NOME”商标均未获得商标局的核准注册，且已获注册公告的部分商标与本案中人人公司主张权利的商标分属不同类别，故此其二人所持抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。

针对争议焦点四：新忠诺宁公司于本案审理过程注销，其侵权行为已经停止，且人人公司已放弃要求其停止侵权的诉讼请求，故一审法院对此不再处理。

关于赔偿责任。

2014年商标法第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被诉侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，新忠诺宁公司的使用涉案“NOME”商标及销售“NOME”品牌商品的行为均属于销售环节的行为，其作为广州诺米公司的授权经销商，所售产品均来源于授权方广州诺米公司。

故新忠诺宁公司在NOME新奥店销售的商品有合法来源，且由于人人公司本案中并未提交其使用涉案“nomo”注册商标的相关证据，因此新忠诺宁公司依法不应承担赔偿责任，故对于人人公司要求张维维、祝恩宁赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于人人公司主张的维权开支，其第一取证购买产品的费用与新忠诺宁公司直接相关，一审法院予以支持；

第二次取证购买时该店铺系案外人经营，故对此次购买费用一审法院不予支持。

张维维、祝恩宁作为新忠诺宁公司的未实缴出资股东且在注销时承诺对公司债务承担责任，故应就人人公司第一次取证购买的费用向其承担赔偿责任。

综上，一审法院依照2014年商标法第四十八条，第五十七条第（二）、（三）项，第六十四条；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条；

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、张维维、祝恩宁于一审判决生效之日起十日内赔偿人人公司维权合理开支81.8元；

二、驳回人人公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，张维维、祝恩宁新提交了以下主要证据材料：1.国家知识产权局于2019年12月16日作出的（2019）商标异字第85859号第24195396号“NOME及图”商标准予注册的决定、（2019）商标异字第85851号第24195394号“NOME及图”商标准予注册的决定、（2019）商标异字第85716号第24195389号“NOME及图”商标准予注册的决定、（2019）商标异字第85729号第24195388号“NOME及图”商标准予注册的决定。

2.北京市西城区人民法院审理的（2018）京0102民初22208号案件的开庭笔录。

3．人人公司在（2018）京0102民初22208号案件中提交的实物照片、销售小票、名创优品股份有限公司销售物品信息。

4.部分在先法院判决及裁定。

5．第10894380号商标查询结果、第10905663号“nomo”及图商标查询信息、第24195396号“NOME及图”商标查询信息、第38536114号“NOME”商标查询信息。

6.国家知识产权局于2019年11月12日作出的（2019）商标异字第74832号第24195401号“NOME及图”商标准予注册的决定。

7．多件“NOME”商标注册证，显示广州诺米的涉案“NOME（竖排）”商标在第8类、第11类、第24类、第29类、第30类等33个商品或服务类别上获准注册，注册日期均为2018年5月14日。

8.国家知识产权局于2020年6月3日作出的（2020）商标异字第56355号第24195398号“NOME及图”商标准予注册的决定，对第24195398号“NOME及图”商标准予注册。

9.国家知识产权局于2020年6月3日作出的（2020）商标异字第56365号第24195395号“NOME及图”商标准予注册的决定，对第24195395号“NOME及图”商标准予注册。

10.国家知识产权局于2020年6月5日作出的（2020）商标异字第57322号第24195384号“NOME及图”商标准予注册的决定、（2020）商标异字第57315号第27251868号“NOME及图”商标准予注册的决定。

11.第24195398号“NOME及图”商标注册证，载明该商标核定使用商品包括第16类“纸；

卫生纸；

纸巾；

便笺本；

文具”等，注册人为广州诺米公司，注册日期为2018年12月7日，有效期至2028年12月6日。

第24195395号“NOME及图”商标注册证，载明该商标核定使用商品包括第21类“家用器皿；

家用或厨房用容器；

饭盒；

玻璃盒”等，注册人为广州诺米公司，注册日期为2018年12月7日，有效期至2028年12月6日,以及第24195384号、第27251868号“NOME及图”商标注册证。

12.BOSS直聘网关于广州市番禺区市桥解尔创售百货店的信息。

13.生活优品（广州）设计有限公司（简称生活优品公司）工商查询信息、生活优品公司官网网站页面。

14.（2020）粤广南沙第29516号公证书。

15.“NOME”作品登记证书。

16.穗劳人仲案[2018]7616号仲裁决定书。

17.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年9月6日发布的第1614期《商标初步审定公告》，载明第24195395号“NOME及图”商标于2017年5月18日申请，初步审定在“家用器皿；

家用或厨房用容器；

饭盒；

玻璃盒”等商品上。

国家知识产权局于2020年7月20日发布的第1704期《商标注册公告（二）》，载明第24195395号“NOME及图”商标在初审公告的全部商品上予以核准注册，注册人为广州诺米公司，载明其专用权期限自商标初步审定公告三个月期满之日起算。

18.商标局于2018年9月6日发布的第1614期《商标初步审定公告》，载明第24195398号“NOME及图”商标于2017年5月18日申请，初步审定在“纸；

卫生纸；

纸巾；

便笺本；

文具”等商品上。

国家知识产权局于2020年7月20日发布的第1704期《商标注册公告（二）》，载明第24195398号“NOME及图”商标在初审公告的全部商品上予以核准注册，注册人为广州诺米公司，载明其专用权期限自商标初步审定公告三个月期满之日起算。

19.商标局于2018年1月26日作出的第TMZC24195395BHTZ01号、第TMZC24195398BHTZ01商标驳回通知书以及引证商标档案，驳回第24195395号“NOME及图”商标、第24195398号“NOME及图”商标的注册申请。

20.原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年8月1日作出的商评字[2018]第138102号关于第24195395号“NOME及图”商标驳回复审决定书，该决定认为第24195395号“NOME及图”商标与第110905663号“nomo及图”商标未构成近似商标，并决定对第24195395号“NOME及图”商标予以初步审定。

21．商标评审委员会于2018年8月1日作出的商评字[2018]第138063号关于第24195398号“NOME及图”商标驳回复审决定书，决定对第24195398号“NOME及图”商标予以初步审定。

二审期间，人人公司新提交了以下主要证据材料：1．（2019）京长安内经证字第58658号公证书，内容为2019年11月25日，人人公司在NOME新奥店购物取证的过程。

2.《动漫版权合作框架协议》及产品照片、翔通公司企业信用信息公示报告。

3．广州市番禺区NOMO店《房屋租赁合同》、经营者营业执照、《NOMO特许经营服务合同》、（2019）粤广南粤第3715号公证书。

4．广州市花都区NOMO店《房屋租赁合同》、经营者营业执照、《NOMO特许经营服务合同》、（2019）粤广南粤第3712号公证书。

5．赛曼集团会议记录。

6．《版权许可使用协议》《委托设计合同》“nomo”形象升级设计方案修改过程、《委托设计合同》项下第一期、第二期设计费转账凭证、《产品采购合作协议》6份及相关发票。

7．陆伟所作《证人证言》、身份证复印件、律师证复印件、劳动合同、《常年法律顾问合同书》、陆伟电子邮箱记录、广州搭膳投资管理有限公司企业信用信息公示报告。

8．（2019）粤广南粤第2350号公证书，欧阳颖、陈永良、陆铭《社保缴费历史明细表》。

9．穗劳人仲案[2018]7616号仲裁裁决。

10.（2020）京长安内经证字第2565号公证书，内容为大众点评网站上2019年1月至2020年1月网友关于NOME新奥店的点评截图。

11.广州诺米公司申请注册的“NOME”商标在部分商品和服务类别上的不予注册复审决定书。

二审查明，一审中人人公司提交的新忠诺宁公司注销前的取证证据为购物小票及店铺照片三张，人人公司未提交被控侵权的彩色N次贴、收纳盒、收纳凳产品的实物或照片，二审中，人人公司提交了上述三项商品的实物，并称是由于其代理人工作人员失误，导致一审中未提交。

经审查，上述三项商品所附标签上显示的商品条码信息与一审中人人公司提交的2019年7月购物小票上对应商品的编码信息相一致。

上述三项商品上均带有“NOME（竖排）”标识。

经质证，上诉人祝恩宁、张维维认可上述三项商品为新忠诺宁公司所销售。

另外，店铺照片、购物小票、购物袋及上述三项商品中未体现“NOME（横排）”标识，双方当事人对此亦予以认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于人人公司一审中提交的购物小票及照片，根据一审2020年1月15日的庭审笔录，人人公司当庭提交了购物小票原件且已经上诉人当庭发表质证意见，购物小票及取证照片虽未经公证，但在上诉人未提交其他相反证据的情况下，根据高度盖然性的证据认定原则，对购物小票及照片的真实性，本院予以确认。

对于商标使用许可合同，该合同明确约定翔通公司将包括11件涉案“nomo及图”注册商标在内的多件商标以独占许可的方式许可给人人公司使用在核准注册商品上，且加盖了翔通公司与人人公司的公章，后翔通公司于2018年11月30日出具《情况说明》对该合同进一步予以追认，上诉人虽质疑合同的真实性及效力，但未提交相反证据，故对该合同的真实性本院亦予以确认。

根据一审中人人公司提交的取证照片、购物小票，二审中人人公司补充提交的商品实物，并经双方当事人确认，现有证据显示新忠诺宁公司注销前使用的标识仅为涉案“NOME（竖排）”标识，不涉及“NOME（横排）”标识，一审法院关于新忠诺宁公司同时使用“NOME”横排及竖排标识的认定有误，本院对此予以纠正。

鉴于当事人对一审法院认定的其他事实不持异议，本院对此亦予以确认。

另外，被上诉人人人公司二审中提交的（2019）京长安内经证字第58658号公证书、（2020）京长安内经证字第2565号公证书显示公证取证或部分图片上传时间在新忠诺宁公司注销之后，不能有效证明新忠诺宁公司的被控侵权行为，故对人人公司提交的上述证据中的相关内容，本院不予采纳。

另查明，2017年5月18日，广东普斯投资有限公司向国家知识产权局申请注册第24195395号“NOME及图”商标，该商标与本案中新忠诺宁公司使用的涉案“NOME（竖排）”商标标志相同。

2018年1月26日，商标局作出商标驳回通知书，决定驳回该商标的注册申请。

2018年8月1日，商标评审委员会作出商评字[2018]第138102号商标驳回复审决定书，决定对该商标予以初步审定。

2018年9月6日，商标局发布第1614期《商标初步审定公告》，该商标初步审定在“家用器皿；

家用或厨房用容器；

饭盒；

玻璃盒”等商品上。

公告期间，人人公司、鲁文武对该商标提出异议。

2019年9月20日，该商标经国家知识产权局核准转让至广州诺米公司。

2020年6月3日，国家知识产权局作出（2020）商标异字第56365号决定，决定对该商标准予注册。

2020年7月20日，国家知识产权局发布第1704期《商标注册公告（二）》，载明该商标在初审公告的全部商品上予以核准注册，注册人为广州诺米公司。

2017年5月18日，广东普斯投资有限公司向国家知识产权局申请注册第24195398号“NOME及图”商标，该商标与本案中新忠诺宁公司使用的涉案“NOME（竖排）”商标标志相同。

2018年1月26日，商标局作出商标驳回通知书，决定驳回该商标的注册申请。

2018年8月1日，商标评审委员会作出商评字[2018]第138063号商标驳回复审决定书，决定对该商标予以初步审定。

2018年9月6日，商标局发布第1614期《商标初步审定公告》，该商标初步审定在“纸；

卫生纸；

纸巾；

便笺本；

文具”等商品上。

公告期间，人人公司、鲁文武对该商标提出异议。

2019年7月27日，该商标经国家知识产权局核准转让至广州诺米公司。

2020年6月3日，国家知识产权局作出（2020）商标异字第56355号决定，决定对该商标准予注册。

2020年7月20日，国家知识产权局发布第1704期《商标注册公告（二）》，载明该商标在初审公告的全部商品上予以核准注册，注册人为广州诺米公司。

本院认为：一、关于上诉人所主张的一审判决对其提交的大量证据未予以评述构成漏审的问题程序上的漏审是指遗漏审查了当事人的请求事项。

根据一审谈话、庭审笔录及被上诉人提交的质证意见，一审法院已将上诉人提交的证据材料向被上诉人进行证据交换。

至于在侵权判断中应考虑哪些因素，或是否采纳上诉人提交的证据，属于实体判断问题，不能因此认定存在程序上的漏审。

故上诉人关于一审漏审的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、新忠诺宁公司的行为是否构成商标侵权的问题（一）关于一审判决认定的新忠诺宁公司销售带有“NOME（竖排）”商标的彩色N次贴、收纳盒、收纳凳产品构成商标侵权的问题二审中，人人公司补充提交了一审认定侵权的彩色N次贴、收纳盒、收纳凳三项商品的实物，上诉人亦认可上述商品系新忠诺宁公司所销售。

对于新忠诺宁公司销售上述带有NOME（竖排）”商标商品的行为，本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。

”2014年商标法第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

”本案中，广州诺米公司申请注册的第24195398号、第24195395号“NOME及图”商标于2018年9月6日初步审定，后经商标异议审查程序，于2020年7月20日获准注册。

由于第24195398号、第24195395号“NOME及图”商标系经审查异议不成立而准予注册的商标，商标权人取得上述商标专用权的时间应自初步审定公告三个月期满之日，即2018年12月7日起计算。

根据已查明的事实，新忠诺宁公司经授权使用“NOME（竖排）”商标，授权期限为2019年1月1日至2019年12月31日，同时广州诺米公司对新忠诺宁公司此前使用“NOME（竖排）”商标的行为予以追认。

新忠诺宁公司于2018年12月10日注册成立，后于2019年9月12日注销，由于新忠诺宁公司成立之日晚于2018年12月7日，故本案中新忠诺宁公司的销售行为发生于第24195398号、第24195395号“NOME及图”商标获得商标专用权之后，且在广州诺米公司对其的授权许可期限之内。

新忠诺宁公司销售的彩色N次贴、收纳盒、收纳凳产品属于第24195398号、第24195395号“NOME及图”商标所核定使用的第16类、第21类商品，故新忠诺宁公司销售带有“NOME（竖排）”商标的彩色N次贴、收纳盒、收纳凳产品属于经授权对注册商标的规范使用，当事人起诉主张该行为侵犯了其在相同或类似商品上的注册商标权的，按照前述法律及司法解释的规定，应当先通过商标行政评审程序解决，本院对此不予评述。

（二）关于一审认定的新忠诺宁公司在店面招牌、外墙、购物小票、购物袋等处使用涉案“NOME（竖排）”商标标识构成商标侵权的问题首先，在案证据不足以证明新忠诺宁公司存续期间在其店内销售的所有商品上均唯一性地标注有“NOME”标识，因此，不宜仅根据店面招牌、外墙、购物小票抬头，以及购物袋统一标注的标识而径行认定该销售者在其有可能销售的商品上均使用了相关商标，进而认定构成侵权。

其次，考虑“NOME”店铺为主要提供零售服务的综合性杂货店铺的商业模式性质，从标识使用的场所、位置及性质来看，新忠诺宁公司在店铺招牌、外墙、购物小票、购物袋等处使用“NOME（竖排）”标识，是为了帮助消费者识别商品销售者及与零售相关的服务提供者的身份，而非指示店铺中销售的某一具体商品的来源。

本案中，人人公司并未主张新忠诺宁公司的被控行为侵犯了其与零售相关的服务商标，故新忠诺宁公司在店面招牌、外墙、购物小票、购物袋等处使用涉案“NOME（竖排）”商标标识的行为未侵犯人人公司所享有的在相关商品上的注册商标权。

此外，如前所述，在权利人已经享有第24195398号、第24195395号“NOME及图（竖排）”商标专用权的情况下，新忠诺宁公司作为被授权许可使用人，在店铺招牌上使用“NOME（竖排）”标识，不存在侵害他人商标权的故意。

故新忠诺宁公司在店面招牌、外墙、购物小票、购物袋等处使用涉案“NOME（竖排）”标识的行为未侵犯人人公司享有的商标权。

综上，因二审期间相关事实发生变化，祝恩宁、张维维的上诉请求应予以支持，依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初69301号民事判决；

二、驳回广州人人管理咨询有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费一万三千八百元，由广州人人管理咨询有限公司负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由祝恩宁、张维维负担（已交纳）。

本判决为终审判决。