浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1467号 原告：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道建设路272号。

法定代表人：倪涌济，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

被告：袁庆，女，汉族，1987年12月1日出生，住江西省分宜县。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）与被告袁庆侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后,依法适用普通程序,公开开庭对本案进行了审理。

原告倪氏堂公司的委托诉讼代理人沈燕、被告袁庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告倪氏堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告享有的第18924623号、第9966392号注册商标专用权的行为，即立即停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；

2.判令被告立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止销售与原告“骨疼贴”包装装潢相近似的产品，停止使用原告的企业名称；

3.赔偿原告经济损失20万元以及为维权所支出的合理费用3100元。

庭审中，原告申请变更并进一步明确了诉讼请求为：1.判令被告立即停止侵害原告享有的第18924623号、第9966392号注册商标专用权的行为，即立即停止销售含有涉案商标的膏药；

2.赔偿原告经济损失200000元以及为维权所支出的合理费用3200元。

事实和理由：原告系第9966392号“老倪”文字商标及第18924623号花瓣形图形商标商标权人，核定使用商品类别为第5类膏剂等。

被告在淘宝平台由其开设的店铺“祖三贴正品直销店”上销售骨痛贴膏药，该膏药外包装上使用了原告的涉案注册商标，被告未经原告许可擅自销售使用涉案注册商标商品的行为给原告造成了损失，构成商标侵权，故原告诉致本院，请求判如所请。

被告答辩称：1.被诉侵权商品系他人发货，具有合法来源；

2.被告销售的被诉侵权商品数量很少。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下： 对原告提交的商标注册证书、公证购买公证书、被告伪造公章处理淘宝网投诉的公证书及合理费用证据，被告将真实性交由法庭核实，本院经核对原件，对商标注册证书、公证购买公证书、公证费发票的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，至于被告行为是否构成商标侵权及维权合理费用的酌定将在后文详述；

对原告提交的被告伪造公章的公证书，由于本案系侵害商标权纠纷，伪造公章的事实与本案并无直接关联，本院对该证据与本案的关联性不予认定。

被告提交了一份支付宝转账记录用以支持其合法来源抗辩，原告对被告证据的真实性、合法性及关联性均有异议，由于该份证据形式上未经公证、转让收款人身份及款项对应商品无法核实，本院对被告提交证据的真实性及与本案的关联性不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告倪氏堂公司成立于2011年6月23日，注册资本50000元，经营范围包括医学研究、中西医药及食品的生产技术研究开发等。

第9966392号“老倪”注册商标核定使用商品为第5类，包括人用药、止痛药、针剂、片剂、膏剂、中药成药、生化药品、胶丸、贴剂等，注册有效期限至2022年12月20日；

第18924623号图形商标核定使用商品为第5类，包括中药成药、人用药、止痛药、贴剂、膏剂、胶丸、医用营养品、针剂、片剂、生化药品，注册有效期限为2027年2月20日。

原告系上述两注册商标商标权人。

2018年4月20日，原告的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容及购买过程进行公证证据保全。

公证人员对网页进行了截屏保存并对购买过程进行了见证，于事后出具了（2018）浙甬永证民字第1795号公证书。

该公证书主要记载如下内容：手机淘宝APP进入“祖三贴正品直销店”，对该网店的一款名称为“官网正品骨痛贴腰椎颈椎腰间盘突出坐骨神经酸老倪贴祖三贴包邮”、售价为100元的商品进行了下单购买；

寄件地址为广州，寄件人为钱多多。

庭审中，被告认可公证书中店铺系由其开设的事实。

庭审中对公证购买的被诉侵权商品进行了拆封比对，被诉侵权商品为膏药，外包装及内包装显著位置均有“老倪”及花瓣形图形标识。

原告经比对后认为商品类别与涉案注册商标核定使用的“膏剂”相同，被诉侵权标识也相同。

被告经本院依法释明，称其且未见过被诉侵权产品实物，都是厂家直接发货，因此未发表商品类别及被诉侵权标识的比对意见。

另查明，原告为本案支付了一定的公证费、律师费等费用。

本院认为，原告依法享有第18924623号、第9966392号注册商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

结合原告诉讼请求及庭审中发表的比对意见，本院归纳本案的焦点是：一、被告行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；

二、被告的合法来源抗辩是否成立；

三、如构成商标侵权则被告民事责任如何承担。

关于被告行为是否构成商标侵权，本院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为骨痛贴膏药，其与原告涉案注册商标核定使用商品类别中的膏剂属类似商品。

被诉侵商品内外包装显著位置均带有“老倪”字样及花瓣形图形，经比对可以认定被诉侵权标识与原告涉案注册商标构成相同。

原告老倪商标用于膏药商品本身具有一定的显著性，被诉侵权标识的使用易导致消费者与原告的注册商标产生误认，由此对涉案商品的来源产生混淆。

综上，本院认为，被诉侵权商品属于在类似商品上使用了与注册商标近似的商标且容易导致混淆，被告未经原告许可擅自销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

关于被告的合法来源抗辩及损害赔偿，根据商标法及其司法解释的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中被告并未充分举证被诉侵权商品具有合法来源，其提出的合法来源抗辩本院依法不予采纳，被告销售涉案商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。

关于被告的赔偿金额，鉴于在本案中被告因侵权行为所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，故本院综合考虑原告商标的知名度、侵权产品的销售价格，被告的经营范围和时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素依法酌定赔偿额。

综上，原告的部分诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告袁庆立即停止侵害原告象山倪氏堂医学科技有限公司享有的第18924623号、第9966392号注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有涉案注册商标的膏药商品的行为；

二、被告袁庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失及合理费用25000元；

三、驳回原告象山倪氏堂医学科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4348元，由原象山倪氏堂医学科技有限公司负担1906.5元，被告袁庆负担2441.5元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文） 审　判　长　　邓梦甜 人民陪审员　　夏如珍 人民陪审员　　赵七楠 二〇一九年一月三十一日 法官助理洪婧 书记员史阳艳 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条【承担民事责任方式】承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（八）赔偿损失；

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（二）、（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条第一款商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。