福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民终1549号 上诉人（原审被告）：福建门友汇新材料科技有限公司,住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇镇北工业区。

法定代表人：杨东永，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴华，男，1985年5月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：吴淑婉，福建文融律师事务所律师。

上诉人福建门友汇新材料科技有限公司（以下简称门友汇公司）因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初468号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

门友汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

被上诉人承担全部的诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决程序错误，对本案进行了简单化处理，严重侵害了上诉人依法享有的诉讼权益。

原审判决对于上诉人提交的《第25168号无效宣告审查决定书》，简单的以“该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳”进行描述。

上诉人认为，原审判决对证据关联性的认识存在错误，证据关联性是指该等证据是否与当事人提出的抗辩权的构成要件相关，上诉人提交的该证据可以证明涉案专利的藤蔓设计部分已被现有设计公开，上诉人的被诉侵权产品不应构成侵权，对案件事实是有重大影响的。

二、原审判决认定事实错误，被诉侵权产品不侵害被上诉人的专利权，即使认定侵权，上诉人具有合法来源，不应承担赔偿责任。

1.原审判决认为被诉侵权产品与涉案专利均由上下连接杆及中间的花朵、藤蔓构成，但显然该种组成方式属于惯常设计方式，对整体的视觉效果并无影响。

涉案专利的主要视觉效果点应在中间藤蔓及上下两个连接杆的设计上，根据上诉人提交的证据《第25168号无效宣告审查决定书》可知，涉案专利中间的藤蔓设计方案已被在先公开，被上诉人不能据此主张任何权利，而就上下连接杆而言，原审判决比对为“被诉侵权产品的上下连接杆比涉案专利各少了一截中间小两边大的圆柱状设计”，该比对过于简单，经过详细的比对，被诉侵权产品缺少的部分为一截中间小两边的圆柱状设计，该圆柱上方还有一个圆台，圆台上方连接另一个较大的圆台，在较大圆台上方有一圆柱，圆柱上方有一扁平的圆形，并且上述几何体的结合体在涉案专利的连接杆中占据了一半的比例，显然会影响该产品的视觉效果。

并且就比对中的“一截中间小两边大的圆柱状设计”，被控产品具有明显的竖纹式设计，具有美感，但涉案专利中并无体现。

通过上述比对，可知被诉侵权产品并不构成侵权，被诉侵权产品具有不同的视觉效果，原审判决认定错误。

2.即使认定构成侵权，上诉人已提供合法来源，其系向江苏龙格铝业有限公司采购所得，且订单编码时间与转账时间皆为6月3日，在信息化如此发达的时代，采用微信进行交易符合正常的商业习惯，应认定构成合法来源，不承担赔偿责任。

3.退一步讲，被诉人即使应承担侵权责任，20000元的赔偿额也属于过高，在原审中，被上诉人并未举证其因侵权所遭受的损失、上诉人因侵权所获得的利益或专利许可的使用费，且上诉人的行为只构成许诺销售，涉案专利为外观专利，20000元的赔偿额显然过高，应予以改判。

吴华答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由没有事实和法律依据。

上诉人有关合法来源的主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

吴华向一审法院起诉请求：1.判令门友汇公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯吴华ＺＬ20123029××××.5号外观设计专利权楼梯护栏的侵权行为，并销毁侵权产品；

2.判令门友汇公司赔偿吴华经济损失（含合理费用）5万元；

3.判令本案诉讼费用由门友汇公司承担。

一审法院认定事实： 2012年7月4日，吴华向国家知识产权局申请“楼梯护栏花（0009）”外观设计专利，并于2012年11月21日获得授权，专利号为：ＺＬ20123029××××.5。

根据该专利授权文件的简要说明部分记载，涉案外观设计专利的设计要点在于楼梯护栏花的形状，最能表明设计要点的照片是主视图。

2017年7月7日，吴华的委托代理人何泽森向厦门市思明区公证处申请证据保全行为公证。

次日，何泽森与公证员及公证处的工作人员一同来到广州市举办的第十九届中国（广州）国际建筑装饰博览会上，何泽森在博览会的入口处取得《参观指南》一本，并对博览会上标有“福建门友汇新材料科技有限公司”的展位外观、展品及周边环境进行拍摄，取得照片6张。

同时，在该展位上取得宣传资料及名片各一份。

上述行为结束后，何泽森将取得的上述《参观指南》、宣传资料、名片交给公证员及工作人员保管。

同年7月10日，在公证员及工作人员的监督下，何泽森对在上述展位上取得的宣传资料、《参观指南》进行节选拍照，共取得照片12张，并对上述名片进行复印。

拍照结束后，公证员对宣传资料、名片进行封装。

同年7月17日，厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第7577号公证书，对上述过程予以证实。

吴华为前述证据保全公证支出公证费用1800元。

另查明，2012年7月26日，杨东永申请注册“门友汇”商标，该商标的专用权期限自2013年12月21日至2023年12月20日。

2014年3月7日，门友汇公司成立，经营范围包括新型建筑材料及配件的研发与销售，金属材料、金属制品的加工及销售；

杨东永系该公司法定代表人，并担任执行董事兼总经理。

一审法院认为，吴华持有的专利号为ＺＬ20123029××××.5的“楼梯护栏花（0009）”外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。

根据庭审中双方当事人的诉辩，本案争议焦点如下：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、门友汇公司是否生产、销售被诉侵权产品；

三、门友汇公司的合法来源的抗辩是否成立；

四、门友汇公司应承担何种民事责任。

关于争议焦点一，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：1.二者均由上下连接杆及中间的花朵、藤蔓构成；

2.上下连接杆均由中间小两边大的圆柱状设计连接着主体部分；

3.主体部分均为藤蔓、正中部为一花朵，藤蔓围绕花朵呈卷曲缠绕状。

二者不同之处在于：1.被诉侵权产品的上下连接杆比涉案专利各少了一截中间小两边大的圆柱状设计；

2.被诉侵权产品的藤蔓在左侧，涉案专利的藤蔓在右侧，二者的缠绕方向相反。

根据上述比对可以发现，被诉侵权产品整体上完全模仿了涉案专利设计的全部设计特征，虽然在细节设计上有所区别，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，二者在外观设计的整体视觉效果上并无实质性差异，故二者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

门友汇公司关于被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相似的抗辩，一审法院不予采纳。

关于争议焦点二，吴华所举证据可以证实，门友汇公司未经权利人许可在展会上展示了被诉侵权产品及印有被诉侵权产品的宣传资料，其行为构成许诺销售，但因其未举证证明门友汇公司生产、销售了被诉侵权产品，故本院对吴华主张的生产、销售事实不予认定。

门友汇公司关于其在展会上展示被诉侵权产品的行为仅构成许诺销售的抗辩理由，于法有据，一审法院予以采纳。

关于争议焦点三，门友汇公司未举证证明其在展会上展示的被诉侵权产品有合法来源，故其关于合法采购的抗辩理由，无事实依据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点四，因吴华未举证证明其因侵权所受到的损失或者门友汇公司由此所获得的利益，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、性质及吴华为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定由门友汇公司向吴华赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计2万元。

综上，门友汇公司未经专利权人许可，擅自许诺销售被诉侵权产品，构成侵权，吴华据此要求其依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，于法有据，应当予以支持，但其诉请的金额中超出2万元部分，依据不足，不予支持。

吴华未举证证明门友汇公司有生产、销售行为，故其诉请要求门友汇公司停止生产、销售，并销毁侵权产品，依据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，判决：一、福建门友汇新材料科技有限公司应于判决生效之日起立即停止侵害吴华“楼梯护栏花（0009）”（专利号：ＺＬ20123029××××.5）外观设计专利权的行为；

二、福建门友汇新材料科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计2万元；

三、驳回吴华其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由吴华负担630元，福建门友汇新材料科技有限公司负担420元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，案外人永康市林泰工贸有限公司曾对涉案外观专利提起无效宣告请求。

专利复审委员会经审查，在作出的第25168号《无效宣告请求审查决定书》中决定维持涉案专利有效。

该决定书分析认为，涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：均包括花朵及藤蔓构成的设计，且花朵及藤蔓组成的造型基本一致。

两者主要不同点在于：1.对比设计未公开涉案专利的上下连接杆；

2.涉案专利的花朵及藤蔓部分无竖杆穿过，而对比设计有一竖杆穿过。

本院认为，本案争议焦点有二：一是被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；

二是合法来源抗辩能否成立及赔偿额是否适当。

关于争议焦点一，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

根据上诉人提交的第25168号《无效宣告请求审查决定书》的决定内容可见，涉案外观专利中的花朵及藤蔓组成的造型设计已经被对比的在先设计所公开。

而专利的上下连接杆属于区别于现有设计的设计特征，且专利的花朵及藤蔓部分无竖杆穿过，则该部分的特征应当对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本院分析认为，虽然涉案专利的花朵及藤蔓组成的造型为现有设计，对整体视觉效果相较于其他设计元素不具有显著影响，但在比对的时候不能予以简单剔除，完全不作考虑。

判断被控侵权产品外观与专利设计是否相同或者近似，仍然应按照上述“整体观察、综合判断”的基本原则进行。

而经比对可见，被控侵权产品的外观中间部分的花朵及藤蔓组成的造型与涉案专利基本相同，上下连接杆部分的造型均是由中间小两边大的圆柱状设计连接着主体部分。

不同之处仅在于被诉侵权产品的上下连接杆比涉案专利各少了一截中间小两边大的圆柱状设计，而此处的差别属于细微处的区别，对整体视觉效果不会产生显著性影响。

如上分析，虽然涉案专利花朵及藤蔓组成的造型为现有设计，但比对时仍应作为整体的一部分予以综合考虑，故被控侵权产品在中间花朵及藤蔓部分造型加上下连接杆且中间无竖杆穿过的整体外观造型上与涉案专利外观无实质性差异，应当属于近似，落入涉案专利的保护范围，构成专利侵权。

上诉人有关被控侵权产品与涉案专利外观不相同也不近似的主张不能成立。

关于争议焦点二，上诉人主张被控侵权产品系向案外人江苏龙格铝业有限公司采购所得。

但其所提供的《产品订购合同》系打印件，也未加盖江苏龙格铝业有限公司的印章，真实性无法确认。

而付款凭证显示的收款方也非江苏龙格铝业有限公司。

故上诉人有关合法来源抗辩的主张缺乏证据支持。

有关原审判决的赔偿额是否适当的问题。

由于本案中侵权损失及侵权获利均无法查明，原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、性质及权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素，采用法定赔偿的方式，判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计2万元并无不当，上诉人有关原审判决的赔偿额过高的主张于法无据。

综上所述，福建门友汇新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元由福建门友汇新材料科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年二月二十一日 法官助理欧群山 书　记　员　　陈　楚 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。